Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2008 по делу n 07АП-1478/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                      Дело № 07АП-1478/08

«11» апреля 2008г.

Резолютивная часть постановления объявлена 08 апреля 2008г.

Полный текст постановления изготовлен 11 апреля 2008г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Журавлевой В.А.

судей: Музыкантовой М.Х.,  Усаниной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания  судьей Усаниной Н.А.

при участии в заседании: от заявителя: Палиной Я.Ю., доверенность от 05.03.2008 г. (до 05.03.2011 г.), Титова К.Л., довекренность от 10.09.2007 г. (сроком 3 года);

от ответчика: Харчевниковой Е.Л., доверенность от 25.01.2008 г. №16-04-14/28, Бурдаковой А.Н., доверенность от 26.09.2007 г. №16-04-18/048258

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Демина Игоря Валерьевича, г. Кемерово

на решение Арбитражного суда Кемеровской области  от 29.01.2008г.

по делу №А27-10352/2007-2 (судья Власов В.В.)

по заявлению  индивидуального предпринимателя  Демина Игоря Валерьевича, г. Кемерово

к инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Кемерово

о признании недействительным решения от 26.09.2007г. № 157

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Демин И.В. обратился в арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к ИФНС России по г. Кемерово о признании недействительным решения от 26.09.2007 № 157.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 29.01.2008г. заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Демин И.В. обратился в суд с  апелляционной жалобой, в которой просит его изменить, принять по делу новый судебный акт о признании незаконным решения ИФНС России по г. Кемерово от 26.09.2007г. № 157 в части доначисления налогов, пени, штрафов, уменьшить сумму штрафа, начисленного по статье 126 НК РФ до 50 000 руб. по следующим основаниям:

- нарушение судом норм материального права в части вывода о том, что убытки, полученные в результате реализации товара по цене, ниже закупочной, в целях налогообложения к учету не принимаются и не уменьшают налоговую базу по НДФЛ и ЕСН.

- «Внереализационные расходы» в виде процентов по долговым обязательствам, в том числе по кредитным договорам, предусмотренные подпунктом 2 пункта 1 статьи 265 НК РФ подлежат учету для целей налогообложения НДФЛ и ЕСН.

- налоговым органом не представлено доказательств того, что при исчислении налогов Деминым И.В. была неверно определена налогооблагаемая база по причине неверной квалификации сделок, исходя из целей приобретения товара покупателем.

- в нарушение пункта 4 статьи 112 НК РФ не учтены обстоятельства, смягчающие ответственность, предусмотренную статьей 126 НК РФ.

Представители подателя жалобы доводы апелляционной жалобы поддержали по основаниям в ней изложенным.

Представители налогового органа возражали против апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Проверив  материалы дела,  в порядке ст. 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает, что решение Арбитражного суда Кемеровской области от 29.01.2008 г. подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, Инспекцией ФНС России по г. Кемерово проведена       выездная налоговая проверка, по результатам проверки составлен акт выездной налоговой        проверки   №143 от 27.08.2007г. и 26.09.2007г. вынесено решение №157 «О привлечении        индивидуального предпринимателя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением предприниматель привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной: п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 88 129,05 руб., п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 274 950 руб., доначислены налоги в сумме 2 073 152,74 руб., в том числе: по НДФЛ - 176 842 руб., по ЕСН в размере 46882,35 руб., НДС - 1 849 428,39 руб., начислены пени за несвоевременную уплату налогов в сумме 1 333 601,48 руб., в том числе: по НДФЛ - 52644,03 руб., по ЕСН -13 955,47 руб., по НДС - 1 267 001,98 руб.

В январе - марте 2003г., в период применения упрощенной системы налогообложения,   индивидуальный предприниматель Демин И.В., не признаваемый плательщиком НДС, при осуществлении  оптовой торговли  рыбой,  неправомерно  выставил  в  адрес покупателей товара счета - фактуры, с предъявленными к оплате суммами НДС. Копии указанных счетов-

фактур были представлены налогоплательщиком для проведения выездной налоговой проверки в налоговый орган. Таким образом, налогоплательщиком нарушены пункт 3 статьи 346.11, пункт 1 статьи 346.12 НК РФ.

По данным выставленных счетов - фактур, книг продаж за январь - март 2003г., индивидуальный предприниматель Деминым И.В. в период январь-март 2003г. выставил счета - фактуры с выделенным НДС на общую сумму 1398303,33 рублей. Оплата стоимости отгруженной продукции произведена покупателями на основании выставленных счетов-фактур.

В январе 2003г., индивидуальным предпринимателем Деминым И.В. выставлены покупателям следующие счета - фактуры: № 1178/8 от 05.01.2003г., покупатель ООО «Альт-Ф4», НДС - 200 рублей; № 1178/9 от 05.01.2003г., покупатель ООО «Океания», НДС - 536,070 рублей; № 1178/1 от 09.01.2003г., покупатель ООО «Кижуч», НДС - 3890,9 рублей; № 1178/бот 10.01.2003г., покупатель ИП Демин В.Г., НДС - 282288,81 рублей; № 1178/2 от 10.01.2003г., покупатель ООО «Бест», НДС - 3320 рублей; № 11783 от 10.01.2003г., покупатель ИП Демин В.Г., НДС - 127600 рублей; № 1178/3 от 13.01.2003г., покупатель ООО «Альт- Ф4», НДС - 245,45 рублей; № 1178/4 от 14.01.2003г., покупатель ООО «Океания», НДС - 1190 рублей; № 1178/5 от 15.01.2003г., покупатель ИП Сивов А.Н., НДС - 886,36 рублей; № 1178/6 от 16.01.2003г., покупатель ООО «Селиван», НДС - 4862,14 рублей; № 1178/7 от 17.01.2003г., покупатель ООО «Бест», НДС - 181,82 рублей; № 1178/8 от 20.01.2003г., покупатель ИП Локтионова Н.Н., НДС - 9090,91 рублей; № 1178/9 от 20.01.2003г., покупатель ООО «Вальд», НДС - 3701,82 рублей; № 1178/1 от 20.01.2003г., покупатель ООО «Альт - Ф4», НДС - 840 рублей; № 1178/2 от 20.01.2003г., покупатель ИП Прошин Ю.Д., НДС - 11300 рублей; № 1178/3 от 20.01.2003г., ИП Демин В.Г., НДС - 130710,91 рублей; № 1178/4 от 20.01.2003г., ИП Демин В.Г., НДС - 175536,33 рублей; № 1178/5 от 20.01.2003г., ИП Демин ВТ., НДС - 68791,18 рублей; № 1178/6 от 27.01.2003г., покупатель ООО «Вальд», НДС - 2500 рублей; № 1178/7 от 29.01.2003г., ИП Прошин Ю.Д, НДС - 130710,91 рублей; № 1178/8 от 30.01.2003г. покупатель ООО «Фрутос-Н», НДС - 590,67 рублей;

Всего, в январе 2003г. покупателям выставлены счета - фактуры на сумму 9130251,85 рублей, в которых был выделен НДС на общую сумму 830022,87 рублей. В феврале 2003г. индивидуальный предприниматель Демин И.В. выставил покупателям следующие счета -фактуры: № 1178/9 от 05.02.2003г.. ООО «Марина - 777», НДС - 1832,73 рублей; № 1178/1 от 05.02.2003г., ИП Дорохов А.А., НДС - 2400 рублей; № 1178/2 от 05.02.2003г„ ООО «Вальд», НДС - 1010 рублей; № 1178/3 от 07.02.2003г., ГУЗ Новосиб. Районная больница, НДС - 1099,64 рублей; № 1178/4 от 07.02.2003г., ООО «Альт-Ф4», НДС - 913,64 рублей; № 1178/5от 10.02.2003г., ИП Демин В.Г, НДС - 70363,64 рублей; № 1178/9 от 18.02.2003г., ИП Чечин В.В, НДС - 13636,36 рублей; № 1178/7 от 13.02.2003г., ГУП магазин № 3, НДС -90,91 рублей; № 1178/8 от 14.02.2003г, ООО «Вальд», НДС - 1483,64 рублей; № 1178/7 от 27.02.2003г, ИП Демин В.Г., НДС - 68791,18 рублей; № 11782 от 27.02.2003г., УП «НЗИВ», НДС - 40,91 рублей; Всего, в феврале 2003г. покупателям выставлены счета - фактуры на сумму 4763867,2 рублей, в том числе НДС - 433078,86 рублей. В марте 2003г. индивидуальный предприниматель Демин И.В. выставил покупателям следующие счета -фактуры: № 1178/8 от 04.03.2003г., ИП Чечин В.В., НДС - 9090,91 рублей; № 11790 от 05.03.2003г., ИП Дорохов А.А., НДС - 103029,18 рублей; № 11791 от 12.03.2003г., ИП Чечин В.В., НДС - 6767,5 рублей;-№ 1178/1 от 14.03.2003г., ИП Шустова С.Г., НДС -1909,09 рублей; № 11792 от 14.03.2003г., УЦ «Бирюса Кузбасс», НДС -2999,51 рублей; № 1178/3 от 20.03.2003г., ДОАО Чулымское ХПП, НДС - 550; № 11793 от 20.03.2003г., ИП Чечин В.В., НДС - 9090,91 рублей; № 11794 от 20.03.2003г., ИП Чечин В.В., НДС - 1600 рублей; № 11795 от 25.03.2003г. ИП Чечин В.В., НДС - 175,5 рублей; Всего в марте 2003г. покупателям выставлены счета - фактуры на сумму 1487217,49 рублей, в том числе НДС -135201,6 рублей.

Так как индивидуальный предприниматель Демин И.В. в январе - марте 2003г. не являлся налогоплательщиком НДС, то, согласно пункту 5 статьи 173 НК РФ, в случае выставления им покупателю счетов-фактур с выделением суммы НДС в январе - марте 2003г., он должен был исчислить и уплатить в бюджет НДС, определяемый как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товара в налоговом периоде.

Согласно пункту 5 статьи 174 НК РФ, индивидуальный предприниматель Демин И.В. был обязан представлять в налоговые органы по месту своего учета соответствующую налоговую декларацию в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом.

Декларации по НДС за январь - март 2003г. индивидуальным предпринимателем Деминым И.В. в налоговый орган не представлены, уплата выставленного покупателям в счетах - фактурах НДС в бюджет за январь - март 2003г. в сумме 1398303,33 рублей, в том числе за январь 2003г. в сумме 830022,87 рублей, за февраль 2003г. - 433078,86 рублей, март 2003г. в сумме 135201,6 рублей, не произведена.

Таким образом, инспекцией правомерно доначислен НДС за январь-март 2003года в сумме 1 398 303,33 руб. и начислены соответствующие суммы пени.

Вместе с тем, налоговым органом в ходе проведения проверки необоснованно сделан вывод о неполном учете сумм НДС в результате занижения налогооблагаемой базы в связи с невключением в налоговую базу налога по счетам-фактурам, перечисленным в решении налогового органа. Налоговым органом не представлено доказательств нереальности  операций по указанным счетам-фактурам, материалами встречных проверок выводы налогового органа также не подтверждены.

В силу пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг), то есть передача права собственности. В связи с тем, что по спорным счетам-фактурам реализация не проводилась, так как отсутствуют документы, подтверждающие факт передачи товара, отсутствуют доказательства наличия соответствующих записей в книге продаж налогоплательщика и книгах покупок его контрагентов, факта поступления выручки по указанным счетам-фактурам, налоговым органом необоснованно начислен НДС в размере 278 853,63 руб.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 кв.м., розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

В силу пункта 7 статьи 346.26 НК РФ  налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения.

Приказом Минфина РФ № 86Н и МНС России № БГ-3-04/430 утвержден Порядок учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей. Однако в соответствии с пунктом 3 данного Порядка он не распространяется на доходы индивидуальных предпринимателей, по которым применяется упрощенная система налогообложения учета и отчетности, предусмотренная для субъектов малого предпринимательства, а также на доходы, по которым уплачиваются единый налог на вмененный доход и единый сельскохозяйственный налог.

Как следует из материалов дела, предпринимателем на проверку была представлена книга учета доходов и расходов, отражающая хозяйственные операции по виду деятельности, облагаемому налогом на доходы физических лиц, что позволяло налоговому органу точно определить налогооблагаемую базу по операциям, облагаемым НДС.

В соответствии со статьей 346.26 НК РФ (в редакции 2003года) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается названным Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Статьей 346.27 НК РФ (в редакции 2003года), определяющей основные понятия, используемые в главе 26.3 Кодекса, розничная торговля указана как торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

Таким образом, из положений статьи 346.27 НК РФ однозначно не следует, что розничная торговля - это торговля товарами только за наличный расчет. Следовательно, в спорный период действующим законодательством о налогах и  сборах не определены понятия розничной  и  оптовой торговли,  в  связи с чем, согласно п.1 ст. 11 НК РФ предусматривается возможность применения норм Гражданского кодекса Российской Федерации, если он дает определенные понятия.

В соответствии с пунктом 1 статьи 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Кроме того, пункт 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997