Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2011 по делу n А16-512/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 06АП-3935/2011

18 ноября 2011 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2011 года. Полный текст  постановления изготовлен 18 ноября 2011 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего     Тихоненко А. А.

судей                                       Дроздовой В.Г., Иноземцева И. В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кушнерчук И.А.

при участии  в заседании:

от Областного государственного образовательного бюджетного учреждения начального профессионального образования «Профессиональное училище № 7 с. Амурзет»: не явились;

от Общества с ограниченной ответственностью «Белавтоторг ДВ»: не явились

рассмотрев в судебном заседании по правилам первой инстанции

дело № А16-512/2011

Арбитражного суда Еврейской автономной области

по иску Областного государственного образовательного бюджетного учреждения начального профессионального образования «Профессиональное училище № 7 с. Амурзет»

к Обществу с ограниченной ответственностью «Белавтоторг ДВ»

о  расторжении государственного контракта, взыскании  503 639 руб.

УСТАНОВИЛ:

Областное государственное образовательное бюджетное учреждение начального профессионального образования «Профессиональное училище № 7 с. Амурзет» (ОГРН 102790063588, адрес местонахождения: Еврейская автономная область, Октябрьский район, с. Амурзет, ул. Гагарина, д. 65; далее – ОГОБУ НПО «ПУ-7», истец) обратилось в Арбитражный суд Еврейской автономной области с иском к Обществу с ограниченной ответственностью «Белавтоторг ДВ» (ОГРН 1072722014793, адрес местонахождения: Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Советская, д. 3, оф. 306; далее – ООО «Белавтоторг ДВ», ответчик) о расторжении государственного контракта  от 23.06.2010 № 15, взыскании аванса в размере 425 475 руб. и неустойки в  размере 78 164 руб.

Решением от 27.06.2011 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

ООО «Белавтоторг ДВ» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение и рассмотреть дело по правилам арбитражного суда первой инстанции, ссылаясь на неправильное применение судом норм процессуального права. В жалобе приводит доводы о недоказанности истцом факта перечисления ответчику аванса в размере 425 475  руб. в рамках государственного контракта от 23.06.2010 № 15, полагая, что кассовый расход от 22.07.2010 не является платежным документом. Указывает, что суд рассмотрел дело в предварительном заседании в отсутствие ответчика, который не присутствовал в заседании и ходатайствовал отложить рассмотрение дела в предварительном заседании.

Определением Шестого арбитражного  апелляционного  суда от 31.10.2011   настоящее  дело назначено к судебному разбирательству по правилам суда первой инстанции на основании  пункта 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), пунктов 29, 30 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» (далее – Постановление Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36).

При рассмотрении дела апелляционным судом по правилам суда первой инстанции стороны, извещенные о времени и месте рассмотрения  жалобы  в порядке  разъяснений, изложенных в пунктах 4, 5  Постановления  Пленума  Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 12 от 17.02.2011 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона № 228-ФЗ от 27.07.2010 «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации»,  явку своих представителей в заседание суда не обеспечили.

Дело  рассматривается в отсутствие  сторон в соответствии со статьями  156, 258  АПК РФ.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в иске, жалобе и изучив материалы дела, суд апелляционной  инстанции приходит к выводу о необходимости  отмены решения суда  первой  инстанции на  основании  пункта 2 статьи 269,  части 3,  пункта 2 части 4  статьи 270 АПК РФ,  пунктов 27, 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009  № 36  и принятия нового судебного акта об удовлетворении иска по следующим обстоятельствам.

В соответствии с частью 1 статьи 121 АПК РФ лицо, участвующее в деле, извещается арбитражным судом о времени и месте судебного заседания путем направления копии судебного акта не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания.

Согласно части 1 статьи 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда Еврейской автономной области  от 06.06.2011  принято к производству исковое заявление ОГОБУ НПО «ПУ-7», дело назначено к собеседованию и разбирательству в предварительном судебном заседании на 27.06.2011 на 11 час. 30  мин.

Предварительное судебное заседание открыто 27.06.2011 без участия представителя ответчика, по окончании предварительного судебного заседания суд пришел к выводу о готовности дела к судебному разбирательству и в связи с отсутствием возражений ответчика против перехода к судебному заседанию  вынес протокольное  определение о завершении предварительного заседания и открытии судебного заседания суда первой инстанции, в этот же день рассмотрел дело по существу.

Между тем, согласно статье 134 АПК РФ подготовка дела к судебному разбирательству завершается проведением предварительного судебного заседания в срок, не превышающий двух месяцев со дня поступления заявления в арбитражный суд, если Кодексом не установлено иное.

В соответствии с частью 5 статьи 136, частью 4 статьи 137 АПК РФ суд после завершения рассмотрения всех вынесенных в предварительное судебное заседание вопросов с учетом мнения сторон решает вопрос о готовности дела к судебному разбирательству и вправе перейти к рассмотрению дела в этом же судебном заседании, если в нем присутствуют все лица, участвующие в деле, либо лица, участвующие в деле, отсутствуют в предварительном судебном заседании, но они извещены о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия и ими не были заявлены возражения относительно рассмотрения дела в их отсутствие.

Согласно абзацу второму пункта 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 №  65 «О подготовке дела к судебному разбирательству», если лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте проведения предварительного судебного заседания и судебного разбирательства дела по существу, не явились в предварительное судебное заседание и не заявили возражений против рассмотрения дела в их отсутствие, судья вправе завершить предварительное судебное заседание и начать рассмотрение дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции в случае соблюдения требований части 4 статьи 137 АПК РФ. 

В данном случае  ответчик не принимал участия в предварительном судебном заседании 27.06.2011, о времени проведения которого он был уведомлен телефонограммой от 24.06.2011 (л.д.36).

Ответчик направил в суд ходатайство об отложении  рассмотрения дела в предварительном заседании, назначенном на 27.06.2011 на 11 час. 30 мин.    

Указанное ходатайство, согласно отметке на нем, поступило в суд 27.06.2011, время получения – 27.06.2011 11:29 (факс), однако передано судье, в соответствии  рукописной записью, только в 14 час. 30 мин. (л.д. 38).  

В протоколе заседания 27.06.2011 время начала заседания  указано 11 час. 45 мин., следовательно, ответчик считается подавшим в суд ходатайство  в срок до заседания и оно фактически получено судом.

При таких обстоятельствах, доводы ответчика о его неуведомлении о времени и месте рассмотрения дела по существу обоснованы.

Таким образом,  ответчик не был извещен о времени и месте судебного заседания, в связи с чем решение подлежит отмене на основании  части  4  статьи 270 АПК РФ, дело подлежит рассмотрению в апелляционном суде в соответствии с частью  6.1 статьи 268 АПК РФ по правилам первой инстанции.

По существу  требований установлено следующее.

На основании протокола открытого аукциона № 5 от 03.06.2010 между ОГОБУ НПО «ПУ-7» (заказчик) и ООО «Белавтоторг ДВ» (поставщик) заключен государственной контракт от 23.06.2010 № 15.

Согласно пункту 1.1  контракта поставщик обязуется поставить оборудование  для обработки зерна согласно спецификации по приложению  № 1, а заказчик – оплатить товар согласно выставленному счет-фактуры.

Товар доставляется поставщиком по адресу: Еврейская автономная область, с. Амурзет, ул. Гагарина, д. 65 (пункт 2.4 контракта).

Сумма контракта составляет 1 418 250  руб. (пункт 3.1 контракта).   

В силу пункта 3.2 контракта  оплата осуществляется по безналичному расчету. После заключения контракта заказчик выплачивает аванс в размере 30 % от суммы контракта, оставшуюся сумму заказчик выплачивает после подписания акта приема-передачи товара.

  Во исполнение обязательств заказчика  ответчику оплачен  аванс 425 475  руб.

 Поскольку ответчик  поставку товара не осуществил, истец направил претензии,  на которые  ответчик  ответил  предложениями  (письма  от 27.01.2010  № 028, от  20.12.2010 № 479) произвести поставку на сумму оплаты из  иных лотов по выбору, а также изменить условия контракта на 100 % предоплату товара.

  Письмом № 35 от 11.02.2011 истец предложил  ответчику  расторгнуть контракт, вернуть оплаченный  аванс  и выплатить неустойку  по расчету.

Неисполнение ответчиком обязательств  послужило основанием для  обращения истца в суд.

Согласно статье 526 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по государственному или муниципальному контракту на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд (далее –  государственный или муниципальный контракт) поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному или муниципальному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный или муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров.

Согласно пункту 1 статьи 531 ГК РФ в случаях, когда в соответствии с условиями государственного или муниципального контракта поставка товаров осуществляется непосредственно государственному или муниципальному заказчику или по его указанию (отгрузочной разнарядке) другому лицу (получателю), отношения сторон по исполнению государственного или муниципального контракта регулируются правилами, предусмотренными статьями 506 - 522 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 508 ГК РФ в случае, когда сторонами предусмотрена поставка товаров в течение срока действия договора поставки отдельными партиями и сроки поставки отдельных партий (периоды поставки) в нем не определены, то товары должны поставляться равномерными партиями помесячно, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, существа обязательства или обычаев делового оборота.

Как следует из пункта 2.5 государственного  контракта от  23.06.2010 товар считается переданным поставщиком и принятым заказчиком в момент подписания сторонами акта приема – передачи (накладной). При получении товара заказчик обязан осмотреть и принять товар по количеству, качеству (в том числе наличие внешних повреждений) и комплектации.

В пункте 4.1.1 контракта сторонами согласован срок поставки – до  30.08.2010.

ООО «Белавтоторг ДВ» письмом № 479 от 20.12.2010, в ответ на претензию истца о выплате неустойки в связи с тем, что ответчиком не осуществлена поставка товара, гарантировал  ОГОБУ НПО «ПУ-7» поставку товара в первом квартале 2011 года в связи с необходимостью внесения переоформления отгрузочных документов.

В материалах дела отсутствует акт, составленный в порядке пункта 2.5 контракта и содержащий подписи сторон  контракта.

Иных доказательств  об исполнении обязанности ООО «Белавтоторг ДВ» по поставке товара в рамках государственного контракта  от 23.06.2010 № 15  ответчиком  ни в арбитражный суд первой инстанции, ни в апелляционный суд не представлено.

Кроме того, ООО «Белавтоторг ДВ» не представлены доказательства о наличии обстоятельств в ненадлежащем исполнении обязательства исключающих вину в порядке, установленном п.3 статьи 401 ГК РФ и разделом 7 государственного контракта от 23.06.2010 № 15.

В связи с чем,  арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности ОГОБУ НПО «ПУ-7» неисполнения ответчиком обязательств по указанному контракту.

Согласно пункту 8 статьи 9 Федерального закона № 94-ФЗ от 21.07.2005 «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» Расторжение контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

В силу статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором. По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное. Требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок (статья 452 ГК РФ).

Как видно из материалов дела в связи с тем, что ответчиком не была произведена поставка товара, следовательно, ему причинен такой ущерб, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора. В связи с чем, указанное нарушение ответчиком обязательства по государственному контракту является существенным.

ОГОБУ