Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 18.04.2011 по делу n М3ДОГОВОРА.. Изменить решение (ст.269 АПК)

Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 06АП-840/2011

19 апреля 2011 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 12 апреля  2011 года. Полный текст  постановления изготовлен 19 апреля 2011 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего     Иноземцева И.В.

судей                                      Малышевой Л.Г., Волковой М.О.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания   Грачевым В.А.

при участии  в заседании:

от Муниципального унитарного предприятия города Хабаровска «Управление капитального строительства»: 

Синюхина И.С.  - представитель по доверенности от 26.01.2010 № 27-01/278499,  Филиппова И.А. -  представитель по доверенности от 26.01.2010 № 27-01/278499, Черевко Д.Р. -  представитель по доверенности от 26.01.2010 № 27-01/278499;

от Товарищества собственников жилья «Ссудосберегательное строительное товарищество»: Суворова Л.А. -  председатель правления, выписка из ЕГРЮЛ от 16.03.2011 № 03-2-50/1408, Вильф И.С. -  представитель по доверенности от 26.01.2011,  Юдин О.В. -  представитель по доверенности от 21.03.2011, Солнцева Н.В. - представитель по доверенности от 24.12.2010;

от Общества с ограниченной ответственностью «Амур Восток Строй»: Кушнир А.В. – представитель по  доверенности  от 09.08.2010

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Муниципального унитарного предприятия города Хабаровска «Управление капитального строительства», Товарищества собственников жилья «Ссудосберегательное строительное товарищество»

на решение  от  18 января  2011 года

по делу № А73-14131/2009

Арбитражного суда Хабаровского края

принятого судьей  Жолондзь Ж.В.

по иску (заявлению) Муниципального унитарного предприятия города Хабаровска «Управление капитального строительства»

к Товариществу собственников жилья «Ссудосберегательное строительное товарищество»

о взыскании 22 147 479, 78 руб.

встречному иску Товарищества собственников жилья «Ссудосберегательное строительное товарищество»

к Муниципальному унитарному предприятию города Хабаровска «Управление капитального строительства»

о взыскании 21 216 832, 74 руб.

третье лицо Общество с ограниченной ответственностью «Амур Восток Строй»

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное унитарное предприятие города  Хабаровска «Управление капитального строительства» ИНН 2721093171, ОГРН 1022700927721 (далее – МУП г.Хабаровска  «УКС», предприятие, истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Товариществу собственников жилья «Ссудосберегательное строительное товарищество»  ИНН 2721109199, ОГРН 1032700333247(далее – ТСЖ «СССТ», товарищество,  ответчик) о взыскании долга 22 147 479, 78 руб., возникшего из исполнения договора инвестирования от 08.01.2004 № 207.

Определением суда от 03.12.2009  утверждено заключенное между сторонами мировое соглашение, производство по делу прекращено. В связи с неисполнением условий мирового соглашения товариществом, судом 05.02.2010 выдан исполнительный лист на принудительное исполнение мирового соглашения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 02.08.2010 № Ф03-4706/2010 по жалобе товарищества определение арбитражного суда Хабаровского края от 03.12.2009 отменено, вопрос направлен на  новое рассмотрение в суд первой инстанции

На новом рассмотрении, товарищество заявило встречные исковые требования о взыскании с предприятия 21 216 832, 74 руб. излишне уплаченных денежных средств по договору инвестирования.

Определением от 29.09.2010 встречное исковое заявление принято к рассмотрению совместно с первоначальным иском.

До рассмотрения спора по существу предприятие по первоначальному иску на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) уменьшило размер требований до   16 215 916, 89 руб.

Товарищество в соответствии со статьей 49 АПК РФ увеличило требования по встречному иску   до 290 145 946, 54 руб.

Определением суда от 13.10.2010 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований в отношении предмета спора  привлечено Общество с ограниченной ответственностью «Амур Восток Строй»  ИНН 2723068808, ОГРН 1052700228129 (далее – общество, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 18.01.2011 отказано в утверждении мирового соглашения от 03.12.2009. По первоначальному иску предприятия к товариществу в  пользу  предприятия   взысканы  сумма  долга 1 440 443, 73 руб., а также расходы по госпошлине  8 223, 75 руб., в остальной части  отказано. В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с указанным решением, МУП г.Хабаровска  «УКС», ТСЖ «СССТ» обратились в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, обоснованными неправильным применением норм материального права, неполным выяснением обстоятельств дела и не соответствием выводов суда фактическим обстоятельствам.

МУП г.Хабаровска  «УКС»  в жалобе просит  отменить решение и  принять новый судебный акт. Стороны не устанавливали твердую цену договора, определив ее ориентировочной, поэтому вывод суда о твердой цене договора противоречит договору и закону. Суд неправильно определил общую площадь объекта инвестирования 31 884, 70 кв.м. Вместо данных технических паспортов недвижимости, суд определил площадь по сведениям, содержащимся в разрешениях на ввод объектов в эксплуатацию.  В соответствии с первичными документами, актами формы КС-2, справками формы КС-3 фактическая стоимость строительства объекта инвестирования составила 720 791 919 руб., ответчик оплатил  707 052 400, 94 руб., в связи с чем, долг составил  13 739 509, 06 руб.

ТСЖ «СССТ» в жалобе просит отменить решение суда в части удовлетворения первоначального иска о взыскании в пользу истца долга  1 440 443, 73 руб., расходов по госпошлине 8 223, 75 руб., а также госпошлины в бюджет 200 000 руб. и принять новый судебный акт которым взыскать с предприятия в пользу товарищества 14 480 665, 34 руб. Суд не правильно определил сметную стоимость строительства в размере   730 408 000 руб., как согласованную сторонами. Данная стоимость указана в договоре ориентировочно. По фактическим объемам строительства по формам КС-2 и справкам форм КС-3 согласованная стоимость строительства составила 720 791 910 руб. Вместо согласованных в договоре площади объектов 32 870,  96 кв.м истец построил  31 884, 70 кв.м, т.е. на 986, 26 кв.м меньше, в связи с чем, стоимость фактического строительства по расчету суда должна была составить 699 165 363 руб. Товарищество оплатило 707 052 400, 94 руб., разница в переплате составила  7 887 037, 94 руб. Истец неправомерно включил в затраты на строительство  удорожающий коэффициент Регионстройинформа, а также проценты 6 593 627, 40 руб., уплаченные им ЗАО «Райффайзенбанк» и ЗАО «Региобанк»   на основании заключенных с ними кредитных соглашений.

Представители заявителей  жалоб в судебном заседании поддержали  изложенные в них доводы, а также возражения, изложенные в отзывах на встречные жалобы и пояснили, что решение обжалуется в части отказа  по  первоначальному и встречному иску, отказ в утверждении мирового соглашения не оспаривается.

Представитель третьего лица поддержал ранее изложенную в суде позицию.

МУП г.Хабаровска  «УКС» представило также дополнение к жалобе, в котором сославшись на данные технических паспортов, переписку с Хабкрайинвентаризация указало, что в акты вода объектов в эксплуатацию не включены площади балконов и лоджий. В дополнительном отзыве указали, что товариществом на собрании принято решение привлечь кредитные средства до 100 млн. руб. с уплатой процентов по ставке 14 % годовых, кредит взяло предприятие под муниципальную гарантию,  поэтому расходы предприятия на проценты по кредиту предъявлены  товариществу  в составе инвесторских отчетов и приняты им.

ТСЖ «СССТ» в дополнении к отзыву на жалобу указало, что площадь построенного объекта инвестирования должна определяться на основании актов приемки, подписанных сторонами по каждой очереди, а также  разрешений на ввод в эксплуатацию, из которых следует, что истец построит 31 884, 70 кв.м. В связи с недостроем по конкретным квартирам,  члены товарищества предъявили  иски о взыскании  с товарищества суммы переплаты между проектной и  фактической площадью квартир.

В судебном заседании 06.04.2011 объявлялся перерыв до  12.04.2011 в порядке статьи 163 АПК РФ.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции выясняет мнение сторон, участвующих в деле, относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Истец и ответчик  обжалуют часть судебного акта, стороны не заявили возражений против проверки только части судебного акта, в связи с чем, суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционными   жалобами.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобах, заслушав представителей  сторон и изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции   считает необходимым изменить обжалуемый  судебный акт по следующим  основаниям.

Спор возник из исполнения договора инвестирования на строительство  группы жилых домов в г.Хабаровске № 207 от  10.08.2007, с учетом дополнительного соглашения от 10.08.2007, предметом которых являлась реализация инвестиционной программы по строительству группы жилых домов в микрорайоне Большая – Вяземская в городе Хабаровске.

По договору МУП г.Хабаровска «УКС» (застройщик) обязался собственными и привлеченными силами подготовить к строительству и построить объект «Группа жилых домов ТСЖ «СССТ» в микрорайоне Большая – Вяземская в городе Хабаровске»: первая очередь – жилой дом общей площадью 10925, 92 кв.м, состоящий из 143 квартир, общая площадь квартир – 8022, 21 кв.м; вторая очередь – жилой дом общей площадью 10925, 92 кв.м, состоящий из 144 квартир, общая площадь квартир -7990, 38 кв.м; третья очередь – жилой дом общей площадью 11019, 12 кв.м, состоящий из 143 квартир, общая площадь квартир   –   7990,   38   кв.м;   и   обеспечить ввод каждой очереди строительства в эксплуатацию и после получения разрешений на ввод жилых домов в эксплуатацию передать объект ТСЖ «СССТ» (инвестор).

В свою очередь, ТСЖ «СССТ» (инвестор) обязался произвести финансирование строительства в полном объеме на основании подписанных застройщиком актов формы КС-2 и справок формы  КС-3 в безналичной форме в сроки, установленные разделом 3 договора.

Согласно пункту 2.1 договора стоимость объекта определялась на основании утвержденной проектно – сметной документации, включая затраты на осуществление застройщиком функций технического надзора       за строительством в размере 2,5% от капитальных вложений и затрат на согласования и подготовку объекта к сдаче, затрат на строительство объектов энергетики, развитие инженерной инфраструктуры города, освобождение строительной площадки и выполнение других социально значимых городских программ. Ориентировочная стоимость строительства составила 730 408 тыс. руб.

Сроки выполнения строительно-монтажных работ определены: первая очередь – 4 квартал 2005 года, вторая очередь – 4 квартал 2007 года, третья очередь – 4 квартал 2008 года (пункт 6.1 договора)

Как установлено судом и не оспаривается сторонами,  выполнение       строительно-монтажных работ первой очереди производилось ООО  «Дальний Восток Региострой», второй и третьей очереди третьим лицом ООО «АмурВостокСтрой» на основании контракта №38/2007 от 19.01.2007.

Согласно разрешению на ввод № RU 27301000 -25/06 первая очередь строительства – дом № 1 был введен в эксплуатацию 07.08.2006.

На основании разрешения  на ввод № RU 27301000 – 89/07 вторая очередь – дом № 2 введен  в эксплуатацию 28.12.2007.

 На основании разрешения  на ввод № RU 27301000 – 92/09 третья    очередь   -         введена в эксплуатацию 31.12.2009.

Согласно подписанным сторонами справкам о стоимости  выполненных работ и затрат по форме КС-3 (от 31.12.2006 № 7, от 31.12.2009 № 121, от 31.12.2009 № 41) фактическая стоимость строительства составила: по  первой очереди -  203 181 814 руб., второй очереди – 222 435 817 руб., третьей очереди – 295 174 279 руб., всего   720 791 910 руб.

В соответствии с представленными отчетами по полученным и использованным денежным средствам, выпиской банка по лицевому счету, инвестор  произвел финансирование строительства в общей сумме   707 052 400, 94 руб.

Ссылаясь на неполную оплату и возникновение кредиторской задолженности у инвестора (ТСЖ «СССТ»), застройщик (МУП г.Хабаровска  «УКС») обратился в арбитражный суд с иском.

В свою очередь, инвестор,  указывая  на нарушение  застройщиком условий договора и передачу объекта меньшей площадью, чем  предусмотрено договором, обратился со встречным иском за взысканием излишне оплаченных денежных средств (т.2 л.д.27).

Указанный договор № 207 от  10.08.2007  исходя из его условий в соответствии с пунктом 2 статьи 421 Гражданским кодексом Российской Федерации (далее – ГК РФ), Закона РСФСР № 1488-1 от 26.06.1991 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» (далее - Закон РСФСР № 1488-1) и Федерального закона РФ № 39-ФЗ от 25.02.1999 «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (далее – Федеральный закон № 39-ФЗ от 25.02.1999 ) является договором инвестирования.

Статьей 6 Федерального закона № 39-ФЗ установлено, что инвесторы имеют равные права на самостоятельное определение объемов и направлений капитальных вложений; владение, пользование и распоряжение объектами капитальных вложений и результатами осуществления капитальных вложений.

В соответствии со статьей  8 Федерального закона № 39-ФЗ от