Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2014 по делу n А73-6894/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Шестой арбитражный апелляционный суд

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000,

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 06АП-4972/2012

22 мая 2014 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2014 года.

Полный текст  постановления изготовлен 22 мая 2014 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего      Волковой М.О.,

судей                                       Иноземцева И.В., Ротаря С.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Албузовой Э.С.,

при участии  в заседании:

от ООО «СтоАвто»:  представитель  не  явился, извещен надлежащим образом;

от ИП Кольги Дмитрия Владимировича: Полин А.А., представитель по доверенности от 01.08.2013, Кольга Д.В. (лично),

рассмотрев в судебном заседании по правилам арбитражного суда первой инстанции дело №  А73-6894/2012

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску  общества с ограниченной ответственностью «СтоАвто»

к  индивидуальному предпринимателю Кольге Дмитрию Владимировичу

о  взыскании 9 053 845,87 рублей,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «СтоАвто»                     (ОГРН 1112724005096, г. Хабаровск) (далее – ООО «СтоАвто») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском о взыскании с индивидуального предпринимателя Кольги Дмитрия Владимировича (ОГРН 310272104900030, г.Хабаровск) (далее – ИП Кольга Д.В.)  9 053 845,87 рублей.

Требования  мотивированы  отсутствием оплаты со стороны ответчика за  выполненные по договорам подряда от 01.10.2011 и от 11.01.2012 работы по ремонту на объекте «База по ул. Горького, строение 61-В» в г. Хабаровске.

Решением от 20.08.2012 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ИП Кольга Д.В. обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

В  обоснование  указано, что  в действительности договоры подряда не  исполнялись, строительные работы по объекту «База по ул. Горького, 61-В г. Хабаровска»  в  период с 01.10.2011 по 30.03.2012 не проводились, а формы КС-2 подписаны в отношении фактически невыполненных работ по просьбе директора истца.

Указанные обстоятельства могут быть установлены при проведении строительной экспертизы, о назначении которой ответчик не смог заявить в суде первой инстанции ввиду ненадлежащего уведомления о месте и времени рассмотрения дела.

В этой связи полагает договоры подряда мнимыми сделками, как совершенными без намерения создать соответствующие им правовые последствия.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «СтоАвто» не согласилось с ее доводами, ссылаясь на наличие в материалах дела договоров подряда, актов выполненных работ и акта сверки, подписанных и заверенных печатью ответчиком осознанно и добровольно, в отсутствие каких-либо разногласий.

Определением от 24.10.2012  апелляционный суд перешел к рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, исходя из наличия предусмотренных пунктом 2 части 4 статьи 270 АПК РФ безусловных оснований для отмены решения от 20.08.2012 (рассмотрение дела в отсутствие ответчика, не извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания).

Определением  апелляционного  суда   от  09.11.2012, оставленным без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 12.02.2013 № Ф03-6407/2012, по делу назначена строительная экспертиза для определения факта выполнения строительно-монтажных работ, периода выполнения и их объема, производство которой поручено эксперту ООО   «Дальневосточная экспертиза  и  оценка»  Чжан И.В. Производство по делу приостановлено.

Ввиду поступления в суд заключения эксперта производство по делу возобновлено.

В судебном заседании в связи с возникшими вопросами заслушаны пояснения эксперта Чжан И.В., проводившей экспертизу, согласно которым при подсчете стоимости выполненных работ допущена техническая ошибка, повлекшая неверное определение  их стоимости.

Кроме того, эксперт указала на отсутствие актов скрытых работ, в связи с чем определить фактический объем некоторых видов работ и, соответственно, их стоимость не представилось возможным.

На основании пояснений эксперта представителем ответчика заявлено ходатайство о назначении по делу дополнительной строительной экспертизы с поручением ее тому же эксперту.

Определением от 14.11.2013 по делу назначена дополнительная строительная экспертиза, производство которой поручено эксперту ООО «Дальневосточная экспертиза и оценка» Чжан И.В., производство по делу приостановлено.

В связи с поступлением экспертного заключения производство по делу возобновлено.

В судебном заседании представитель ответчика, ссылаясь на выводы эксперта, дополнительные письменные пояснения эксперта по проведенной повторной экспертизе, письменные пояснения арендаторов, отсутствие доказательств, с достоверностью подтверждающих факт выполнения истцом спорных работ, просил отказать в удовлетворении исковых требований.

Истец, извещенный в соответствии с требованиями статей 121 – 123 АПК РФ, с учетом Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации», в судебное заседание своего представителя  не направил; письменную позицию по делу, с учетом заключения эксперта, не представил.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие не явившегося истца.

На основании статьи 163 АПК РФ в судебном заседании объявлялся перерыв, информация о котором размещена на официальном сайте в сети Интернет.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, заслушав пояснения представителя ответчика, апелляционный суд приходит к следующему.

Согласно материалам дела 01.10.2011 и 11.01.2012 между ИП Кольгой Д.В. (заказчик) и ООО «СтоАвто» (подрядчик) подписаны договоры подряда, предметом которых являются строительно-монтажные работы на объекте: «База по ул. Горького, строение 61-В в Железнодорожном районе г. Хабаровска» (т.1 л.д.л.д.52-63).

Сроки выполнения работ по договору от 01.10.2011: начало –  01.10.2011, окончание – 30.03.2012; по договору от 11.01.2012: начало – 11.01.2012, окончание – 29.02.2012.

В соответствии с пунктами 2.2 договоров в цену включена стоимость всех затрат подрядчика, необходимых для выполнения работ по договору, в  том числе:

- стоимость строительно-монтажных работ без учета стоимости материалов согласно Рабочей документации;

- затраты, связанные с обеспечением строительства рабочими, в том числе иностранными, включая заработную плату, транспортные и командировочные расходы, питание, проживание, страхование;

- затраты на уборку объекта от строительного мусора и утилизацию отходов строительного производства;

- платежи за негативное воздействие на природную окружающую среду от выбросов, сбросов, размещения отходов, образующихся в результате производственной деятельности.

Стоимость работ по договорам  в текущих ценах определяется базисно-индексным методом на основании проектно-сметной документации, составленной в базе 2001 года с применением индексов для перехода в текущие цены 4 квартала 2011 года, с учетом норм накладных расходов, плановых накоплений  согласно МДС 81-34.2004, МДС 81-25.2001,  НДС 18% (пункты 2.1 договоров).

Согласно пунктам 2.3, 2.4, 2.5 договоров оплата производится на основании  предоставленных до 25-го числа отчетного месяца актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) с одновременным представлением исполнительной документации  и счета-фактуры на выполненный в соответствии с формами КС-2 объем работ.

Пунктами 4.2.1 договоров на заказчика возложена обязанность до начала производства работ передать подрядчику в установленном порядке на период строительства объекта проектную документацию стадии «Рабочая документация» по мере поступления и в соответствии с графиком производства работ.

В  свою  очередь, подрядчик обязался выполнить все работы по договорам собственными силами и/или силами привлеченных субподрядных организаций (предварительно согласованных с заказчиком), в полном соответствии с выданной заказчиком в производство работ Рабочей документацией, строительными нормами и правилами, техническими условиями квалифицированным персоналом, обученным и аттестованным по вопросам охраны труда и промышленной безопасности (пункты 5.1.2, 5.1.13 договоров).

Пунктами 5.1.16, 5.1.20 договоров на подрядчика, кроме того, возложена обязанность разработать и согласовать в установленном порядке проект производства работ; постоянно вести журнал производства работ, своевременно оформлять исполнительную документацию и акты на скрытые работы.

В соответствии с локальным сметным расчетом на общестроительные работы на базе по ул. Горького, 61-В сметная стоимость работ составляет 5 434 114, 71 рублей (т.1 л.д.л.д.64-85).

Сметная стоимость на ремонтные работы согласно локальному сметному расчету составила 3 619 731,16 рублей (т.1 л.д.л.д.86-102).

Согласно актам формы КС-2 от 28.01.2012, от 28.02.2012, от 22.03.2012, справкам формы КС-3, акту сверки взаимных расчетов   (т.1 л.д.л.д.103-150, 154) подрядчиком выполнены работы на сумму 9 053 845,87 рублей.

Претензия, направленная в адрес ответчика с требованием об оплате задолженности, оставлена ответчиком без удовлетворения.

Указанное обстоятельство явилось основанием для обращения с настоящим иском в суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из доказанности факта выполнения работ на заявленную сумму и отсутствия оплаты со стороны ответчика.

При этом, суд рассмотрел настоящий спор в отсутствие надлежащего извещения ответчика о месте и времени слушания дела, что в силу пункта 2 части 4 статьи 270 АПК РФ является безусловным основанием к отмене судебного акта.

Установив   данное   обстоятельство, апелляционный суд определением от 24.10.2012  перешел к рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным   для  рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Правоотношения  сторон подлежат регулированию положениями главы 37 ГК РФ, а также положениями статей 309, 310 ГК РФ, предусматривающих исполнение обязательств надлежащим образом.

На основании статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ  по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

В   соответствии со  статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика   определенный   объект   либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Обязанность заказчика принять и оплатить выполненные подрядчиком работы предусмотрена статьями 702, 740 ГК РФ.

В силу статей 711 и 746 ГК РФ основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Согласно разъяснениям, изложенным в пунктах 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком не лишает заказчика, подписавшего акт, представить возражения по объему и стоимости работ.

Возражая против удовлетворения требований, ответчик указал на неисполнение   в  действительности  договоров  подряда,  строительные  работы по которым  в  период с 01.10.2011 по 30.03.2012 не проводились. В этой связи ходатайствовал о назначении по делу строительной экспертизы, о проведении которой не имел возможности  заявить в суде первой инстанции ввиду ненадлежащего уведомления о месте и времени рассмотрения дела.

Согласно пункту 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Проверяя обоснованность доводов сторон, апелляционным судом по ходатайству  ответчика для установления факта выполнения предъявленных к взысканию работ, периода их выполнения, объема и стоимости  по делу назначена судебная строительная экспертиза, производство которой поручено эксперту ООО «Дальневосточная экспертиза и оценка» Чжан И.В.

В связи с отсутствием актов скрытых работ, не позволивших определить фактический объем некоторых видов работ и, соответственно, их стоимость,  по ходатайству ответчика по делу  назначена дополнительная строительная экспертиза с поручением ее тому же эксперту.

Как следует из экспертного заключения №1000/13 от 30.07.2013 (т.3 л.д.л.д.56-171), объект исследования – здание склада, литеры Е, Е1 на территории базы по ул. Горького, 61-В отсутствует.

На указанное обстоятельство ссылался также ответчик, представив в  обоснование данного довода протокол №20  от 27.09.2010 осмотра территории, составленный старшим государственным налоговым инспектором  ИФНС России по Железнодорожному району г. Хабаровска, с участием