Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2014 по делу n ПОСТАТЬЕ158УКРФ.. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 06АП-6684/2013

04 февраля 2014 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2014 года. Полный текст  постановления изготовлен 04 февраля 2014 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего     Волковой М.О.,

судей                                       Дроздовой В.Г., Иноземцева И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бабко А.В.,

при участии  в заседании:

от КГКУ «Служба заказчика ТЭК и ЖКХ края»: Бандорина Е.Н., представитель по доверенности от 13.01.2014;

от ООО «Мехколонна № 42»: представители не явились, уведомлены надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью  «Мехколонна № 42»

на решение от  24.10.2013

по делу № А73-9148/2013

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятое судьей Збарацкой Л.А.

по иску Краевого государственного казённого учреждения «Служба заказчика топливно-энергетического комплекса и жилищно-коммунального хозяйства края»

к обществу с ограниченной ответственностью  «Мехколонна № 42»

о  взыскании 1 817 034,32 рублей,

УСТАНОВИЛ:

Краевое государственное казенное учреждение «Служба заказчика топливно-энергетического комплекса и жилищно-коммунального хозяйства Хабаровского края»  (ОГРН 1032700318551) (далее – КГКУ «Служба заказчика ТЭК и ЖКХ края») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края к обществу с ограниченной ответственностью «Мехколонна № 42» (ОГРН 1052740543976) (далее – ООО «Мехколонна № 42») с иском, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, о взыскании 1 817 034,32 рублей, составляющих неустойку в сумме 1 719 968,32 рублей, начисленную за нарушение обязательств по договору подряда от 01.10.2007 № 215, за периоды с 02.10.2009 по 07.07.2013, убытки в размере 97 066 рублей.

Решением от 24.10.2013 иск удовлетворен.

Не согласившись с судебным актом,ООО «Мехколонна № 42» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит принятое решение отменить, в иске отказать, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права.

В обоснование доводов жалобы указано на то, что до настоящего времени истцом не исполнены обязательства по оплате выполненных ответчиком работ, в связи с чем ответчиком выполнение работ на объекте приостановлено.

Кроме того, ссылается на несоразмерность заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства, а доказательств соразмерности суммы неустойки истцом не представлено.

В отзыве на апелляционную жалобу КГКУ «Служба заказчика ТЭК и ЖКХ края» с ее доводами не согласилось, просило оспариваемый судебный акт оставить без изменения, указав на необоснованность и недоказанность ее доводов.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу, дав соответствующие пояснения.

Ответчик, извещенный в соответствии с требованиями статей 121 – 123 АПК РФ, с учетом Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации», в судебное заседание своего представителя  не направил.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие не явившегося участника процесса.

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения представителя истца, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены или изменения оспариваемого решения.

Как  следует  из  материалов  дела, 01.10.2007 между КГКУ «Служба заказчика ТЭК и ЖКХ края» (заказчик) и ООО «Мехколонна № 42» (подрядчик) заключен договор подряда № 215, по условиям которого подрядчик обязался по поручению заказчика выполнить строительно-монтажные работы по капитальному строительству на объекте «ВЛ 35 кВ «Высокогорный - Кенада» с подстанцией 35/10 кВ «Кенада» Ванинский район».

Стоимость работ по договору определена пунктом 2.1 договора, в редакции дополнительного соглашения к договору 22.11.2009 № 1, согласно которому стоимость договора с учетом дополнительных работ составляет 171 996 832,46 рублей, включая НДС.

Согласно пункту 4.1 договора сроки выполнения работ оговариваются календарным графиком производства работ, утвержденным заказчиком. Общий срок выполнения работ составляет 730 дней.

В соответствии  с пунктом 8.1.2 договора в случае невыполнения работ и сдачи работ с нарушением сроков, определенных договором по вине подрядчика, подрядчик уплачивает неустойку в размере 0,01 % за каждый день просрочки от суммы договора, но не более 1 % от суммы договора.

В силу статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассматриваемому делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 10.07.2013 по делу № А73-6066/2013, вступившим в законную силу, и имеющим преюдициальное значение для настоящего спора, договор подряда от 01.10.2007 № 215 на выполнение подрядных работ, заключенный между КГКУ «Служба заказчика ТЭК и ЖКХ края» и ООО «Мехколонна № 42» расторгнут. Основанием для расторжения договора подряда явилось нарушение подрядчиком существенного условия договора о сроке выполнения подрядных работ (статья 717 ГК РФ).

Указанным решением суда установлено, что подрядчиком в период  с 01.10.2007   по   21.01.2013 выполнены работы по договору на общую сумму 142 845 808 рублей. На протяжении действия договора подрядчик систематически затягивал выполнение работ, работы выполнялись с нарушением требований проектной и рабочей документации, что повлекло за собой срыв сроков сдачи объекта.

Претензия истца от 13.05.2013 исх. № 6/572, направленная в адрес ООО «Мехколонна № 42» с требованием уплатить неустойку за невыполнение в установленный договором срок работ в размере 1 719 968,32 рублей (л.д.13), оставлена последним без удовлетворения.

Кроме того, пунктом 3.4.14 договора предусмотрена обязанность подрядчика обеспечить надлежащую охрану и сохранность всех поставленных для реализации договора материалов и оборудования до подписания акта сдачи-приемки готового объекта строительства.

Согласно письму заказчика от 11.12.2012 исх. № 3/1354, адресованному подрядчику, на объекте «Линия электропередачи 35 кВ Высокогорный-Кенада с подстанцией 35/10 кВ «Кенада» отсутствует охрана объекта. Ответчику указано на необходимость организовать охрану объекта в соответствии с пунктом 3.4.14 договора подряда от 01.10.2007 № 215.

Письмом от 08.05.2013 исх. № 175 глава Кенадского сельского поселения Ц.Д. Цыганкова сообщила истцу, что при посещении объекта строительства «Трансформаторная подстанция и жилой дом в с. Кенада установлено, что в жилом доме имеются признаки взлома дверей, на подстанции взломана решетка на окне, объект не охраняется. Взлом дверей и решетки произошли ориентировочно с 1 по 5 мая 2013 года (л.д.30).

Согласно акту от 16.05.2013, подписанному комиссией в составе представителя КГКУ «Служба заказчика ТЭК и ЖКХ Хабаровского края», главы Кенадского сельского  поселения Ц.Д. Цыганковой и представителя ООО «ТСК Лига» В.И. Бородина, в результате проверки объекта «Линия электропередачи 35 кВ Высокогорный-Кенада с подстанцией 35/10 кВ «Кенада» выявлено, что на территории подстанции в кирпичном здании ОПУ на одном из окон взломана металлическая решетка. Предварительным осмотром установлено, что похищена часть ЗИП на оборудование, на территории производственного жилого здания взломаны и приведены в негодность пять металлических дверей (три в двери на сараях и 2 в жилом здании), повреждена деревянная дверь, из здания похищены две четырехкомфорочные электроплиты (л.д.33).

По факту хищения имущества в размере 74 478 рублей на основании заявления истца от 20.05.2013 № 6/613 возбуждено уголовное дело по статье 158 УК РФ.

Неисполнение ответчиком требований, изложенных в претензии от 13.05.2013 № 6/572 об уплате неустойки, а также возникшие убытки, связанные с хищением и повреждением имущества истца в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательства по сохранности материалов и оборудования, явилось основанием для обращения с настоящим иском в суд.

При разрешении данного спора суд первой инстанции руководствовался положениями главы 37 Гражданского кодекса РФ, регулирующей правоотношения по договору строительного подряда, а также положениями статей 309, 310 ГК РФ, предусматривающих исполнение обязательства надлежащим образом.

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда  подрядчик  обязуется  в  установленный  договором  срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные  работы,  а  заказчик  обязуется  создать подрядчику необходимые  условия  для  выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательство, либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Возражая против заявленных требований, а также в обоснование доводов жалобы, ответчик указал на то, что нарушение сроков выполнения работ по договору произошло по вине истца, не оплатившего выполненные ответчиком работы на сумму 3 031 882,78 рублей.

Доводы ответчика подлежат отклонению на основании следующего.

В соответствии с пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу пункта 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором.

Между тем, факт ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по выполнению работ в установленные договором сроки подтверждается материалами дела, в том числе, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Хабаровского края от 10.07.2013 по делу № А73-6066/2013, которым договор подряда от 01.10.2007 № 215 расторгнут в связи с нарушением подрядчиком существенного условия договора о сроке выполнения подрядных работ.

Кроме того, указанным решением, имеющим преюдициальное значение для рассматриваемого спора, установлено, что причиной неоплаты подрядчику работ по вырезке негабаритов в пролетах опор № 21-23, 53-54, 121-122 является не принятие данных работ и не подписание актов выполненных работ, о чем было сообщено подрядчику  письмами № 3/361 от 19.03.2013; № 3/383 от 20.03.2013,  №3/382 от 20.03.2013,  №3/462 от 09.04.2013.

Статья 65 АПК РФ возлагает на каждое лицо, участвующее в деле, обязанность доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Между тем, ответчиком, в нарушение положений указанной статьи не представлены в материалы дела акты сдачи-приемки выполненных работ от 09.04.2013 № 61, 62, от 13.03.2013 № 58.

На основании изложенного, судом апелляционной инстанции отклоняются доводы апелляционной жалобы об отсутствии вины ответчика в просрочке исполнения обязательства по выполнению подрядных работ.

Выводы суда первой инстанции о правомерности требования истца о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ, в связи с изложенным, апелляционным судом признаются обоснованными.

В силу статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств  может обеспечиваться неустойкой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Оснований для освобождения ответчика от ответственности за нарушение обязательства на основании статьи 401 ГК РФ не установлено.

Пунктом 8.1.2 договора предусмотрена ответственность подрядчика за  невыполнение работ и сдачу работ с нарушением сроков, определенных договором по вине подрядчика, в виде уплаты неустойки в размере 0,01% за каждый день просрочки от суммы договора, но не более 1% от суммы договора.

В связи с нарушением срока выполнения работ по договору, истцом начислена неустойка на основании указанного пункта договора в размере 1 719 968,32 рублей за период просрочки с 02.10.2009 по 07.07.2013.

Расчет неустойки произведен истцом в соответствии с условиями договора, апелляционным судом проверен и признан правильным.

В силу статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

 В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ №81 от 22.12.2011, исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом, заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции (пункт 1 указанного Постановления).

Поскольку ответчиком при рассмотрении дела судом первой инстанции не заявлялось ходатайства о применении статьи 333 ГК РФ, учитывая указанную правовую позицию, а также правовую позицию, изложенную в постановлении Высшего Арбитражного суда РФ от 13.01.2011  № 11680/10, апелляционный суд не усматривает оснований для снижения заявленного ко взысканию размера неустойки.

Кроме того, ответчиком не обоснована невозможность представления в суд первой инстанции ходатайства о снижении размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ.

В материалах дела ходатайство ответчика о применении статьи 333 ГК РФ отсутствует. Как следует из аудиозаписи протоколов судебных заседаний, представитель ответчика в судебном