Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2013 по делу n  ПОСУЩЕСТВУВОПРОСА.. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 06АП-1094/2013

29 апреля 2013 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2013 года. Полный текст  постановления изготовлен 29 апреля 2013 года.

        Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего     Иноземцева И.В.

судей                                       Дроздовой В.Г., Шевц А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Усановой Т.В.

при участии  в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью «Тоцци Восток»: не  явились;

от Общества с ограниченной ответственностью  «Стройинвест»: Брусиловский Игорь Давыдович, генеральный  директор, решение участника № 2 от 01.12.2011, выписка  от 01.03.2013 №1380; Сапсай Василий Николаевич, представитель по доверенности  от  29.01.2013 №1, Шахалев Владимир  Александрович, представитель по доверенности  от  28.03.2013;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  Общества с ограниченной ответственностью «Стройинвест»

на решение от  17.01.2013

по делу № А73-14249/2012

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Дюковой  С.И.

по иску Общества с ограниченной ответственностью «Тоцци Восток»  

к Обществу с ограниченной ответственностью  «Стройинвест»  

о  взыскании 6 409 195,14 руб.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Тоцци Восток» (ОГРН 1107746531232, ИНН 7729659299, место нахождения: 109012, Москва, ул. Ильинка, 4, оф. 313;  далее - ООО «Тоцци Восток», истец) обратилось в арбитражный суд Хабаровского края с иском к  Обществу с ограниченной ответственностью «Стройинвест» (ОГРН 1022701196363, ИНН 2723048463, место нахождения: 680001, г. Хабаровск, ул. Строительная, 27;  далее «Стройинвест», ответчик, заявитель жалобы) о  взыскании неосновательного обогащения в размере 6 409 195,14 руб., составляющего сумму  неотработанного  аванса после  отказа  от  исполнения  договора.  

Решением Арбитражного суда Хабаровского края  от 17.01.2013  иск удовлетворен.

Не согласившись  с  решением суда, ООО «Стройинвест» обратилось  в Шестой арбитражный апелляционный суд  с жалобой,  в которой  просит его отменить, в иске  отказать.

В  обоснование жалобы указывает на  неправильную  оценку судом фактическим обстоятельствам дела, связанным с передачей истцом строительной  площадки и  технической  документации;  на отсутствие графика  выполнения работ, в  связи  с чем, до 16.06.2012 истец не мог заявлять о нарушении графика производства  работ и  расторжении договора; на  нарушение  истцом условий  договора об оплате, выраженное в  перечислении суммы  аванса на 5 608 039,31 руб. меньше, чем предусмотрено пунктом 4.1. договора, что явилось  основанием  для  приостановления работ;  необоснованность выводов суда  о расторжении договора, поскольку уведомления  об одностороннем  отказе  от договора в порядке, предусмотренном статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс,  ГК РФ) ответчику не направлялось, соглашения, направленные в его адрес, содержащие  условия  расторжения, не подписаны сторонами; письмо от 04.06.2012 не может являться уведомлением об отказе от договора; подрядные отношения не прекращены  и договор продолжает действовать; сумма  иска  должна  быть уменьшена на  суммарный НДС,  который  подлежит  возврату  истцу в установленном  законом порядке; нарушение прав  ответчика  на судебную защиту,  поскольку  при явке  ответчика  в  судебное  заседание суда  первой  инстанции,  он не был допущен  в  зал  судебного заседания  и решение было принято без его участия.

ООО «Тоцци Восток» представлен отзыв  на апелляционную жалобу,  в котором  оно выразило несогласие  с  ней. Указывает, что отношения  по прекращению договора  возникли  на  основании письма  ответчика  о приостановлении работ на  объекте  от  12.05.2012 в связи с чем  рассмотрен вопрос  о досрочном  расторжении договора. Исходя из обоюдной позиции сторон по прекращению договора, стороны  подписали акты передачи участков строительства, объектов незавершенного строительства, акт передачи материалов и имущества, акт передачи смонтированного  оборудования,  протокол  от  25.05.2012 которым установлено,  что  ответчик прекратил исполнение  договора подряда,  акты сдачи приемки выполненных работ. Об  одностороннем  расторжении договора свидетельствует письмо от 04.06.2012.

В суде апелляционной инстанции по ходатайству судом принимались меры к урегулированию  спора мирным путем, в связи с чем, рассмотрение дела откладывалось.

          Согласно направленной ООО «Тоцци Восток» суду информации,   истец не согласен с предложенной ответчиком процедурой  медиации, о чем он сообщил ООО «Стройинвест»  письмом  от 17.04.2013, в связи  с чем просил  рассмотреть дело  по существу вопроса.

 К мировому соглашению стороны не пришли.

 В силу части 1 статьи 138 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ)  арбитражный суд в целях примирения сторон содействует урегулированию спора.

 Согласно части 2 статьи 138 Кодекса  стороны могут урегулировать спор, заключив мировое соглашение или применяя другие примирительные процедуры, в том числе процедуру медиации, если это не противоречит федеральному закону.

Поскольку в апелляционном суде стороны не достигли согласия по урегулированию спора, но стороны имеют право окончить дело миром на любой стадии судебного производства,  суд рассматривает  апелляционную жалобу по существу.

В судебном  заседании суда апелляционной  инстанции  представители  ответчика настаивали на  доводах жалобы,  просили решение суда  отменить,  в иске  отказать ссылаясь на то, что суд не дал оценки фактическим отношениям сторон по исполнению договора подряда, ненадлежащему исполнению договора истцом; суд не учел  отсутствие  оснований для расторжения договора во внесудебном порядке, в связи с чем, договор не мог  быть признан расторгнутым и  считается действующим;  приостановление работ ответчиком  связано с нарушением договора истом и не свидетельствует о расторжении договора; в сумму  неосновательного обогащения необоснованно включен налог на добавленную стоимость, который ответчик не использовал.

Истец, надлежащим  образом  извещенный  о дате  судебного заседания,  явку своего представителя  не обеспечил, в  связи  с чем, апелляционная  жалоба рассматривается без  его участия  на  основании  статьи  156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями  266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 07.03.2012 года между ООО «Тоцци Восток» (подрядчик) и ООО «Стройинвест» (субподрядчик)  заключен договор строительного подряда № 2012-004 NP, по  условиям  которого у   субподрядчика возникло обязательство выполнить строительные работы на объектах РП 15 и РП 16 расположенных по адресу: Хабаровск, ул. Металлистов, 24 на основании  технической  документации для  выполнения  работ,  а подрядчик  обязался  принять и оплатить выполненную  работу.

В соответствии с пунктом 3.1  договора стоимость работ на  объекте РП-15  составила 18 589 683 руб., на объекте РП 16 – 15 706 881 руб.,  всего 34 296 564 руб., не  включая НДС.

Порядок  оплаты  предусмотрен разделом 4  договора: до  12.03.2012 вносится  предоплата по объектам в  размере 25%  об общей стоимости работ  по договору, до 30.03.2012 года – в размере 25 %  от общей стоимости работ, 40 % от общей стоимости работ после окончания работ. Окончательный расчет в размере 10 % от общей стоимости работ субподрядчику производится после сдачи всей технической документации.

Согласно запросу на выполнение работ (приложение к договору) №074 от 07.03.2012, подписанного сторонами, срок выполнения работ по договору установлен с 15.03.2012  по 15.06.2012.

График  выполнения  работ, в соответствии с пунктом  15.6 договора  сторонами не оформлялся.

Платежными поручениями № 114 от 11.03.2012 года и № 175 от 20.04.2012  истец  перечислил  предоплату  по  договору  в размере 10 117 486,38  руб.  и  3 500 000  руб. (всего 13 617 486,38 руб.  с учетом НДС), тогда как по  условиям  договора сумма предоплаты  до  30.03.2012  должна  была составить 17 148 282 без учета НДС (50%  от  цены  договора).

Письмом от  17.04.2012  ответчик  указал  истцу  на  невыполнение  условий  договора в части  оплаты аванса  и на возможность приостановления  работ  по объектам, в ответ на которое истец указал  на существенное  нарушение условий  договора  в связи  с отставанием от графика.

Письмами №33 и №344 от 28.04.2012 в связи с отсутствием финансирования  ответчик уведомил истца  о приостановлении работ  на  объектах  с  01.05.2012 и рассмотрении  вопроса  о расторжении  контракта.

Письмом  от 11.05.2012  в  связи с выполнением по  состоянию на 11.05.2012 на объекте  РП-15-3,73%, на объекте  РП-16-9,13% подрядчик  предложил субподрядчику  сдать  до  15.05.2012  формы КС  на  выполненные  работы,  после чего   обязался  оплатить   работы с удержанием 30% в счет погашения  авансовых платежей,  в противном случае,   до  14.05.2012 подготовить объекты  для  передачи  их подрядчику.

Протоколом  от 25.05.2012 года, подписанного сторонами, установлено, что субподрядчик прекратил исполнение договора субподряда на выполнение строительно-монтажных работ на объектах строительства подрядчика: распределительная подстанция РП-15 и распределительная подстанция РП-16 (пункт 1 протокола).

 Пунктом 2 протокола стороны определили следующее:  на основании проведенной ревизии на объектах строительства, распределительным подстанциям РП-15,РП-16, и подведения итогов – фактически выполненных работ субподрядчиком ООО «Стройинвест», стороны, подрядчик и субподрядчик договорились и пришли к единому результату как общего выполненного объема за период с 02.04.2012 по 11.05.2012, так и по  отдельным позициям в процентом отношении (приложения №1 и №2, пописанные сторонами и не подлежащие дальнейшему исполнению). При этом  субподрядчик взял на себя обязательство в срок до 01.06.2012 года передать  истцу (подрядчику):  общий и специальные журналы производства работ по объектам строительства в  заполненном виде до момента приостановления работ 11.05.2012; не смонтированные на объектах строительства материалы, которые были получены ранее по заявкам субподрядчиком от подрядчика;  в письменном виде передать всю исполнительную документацию (акты, чертежи, сертификаты и результаты испытаний) на выполненные  объемы работ, подписанные и отраженные по приложениям №1 и №2, отвечающую требованиям Российским нормативным документам и установленным правилам для данных площадок строительства (пункт 4 протокола от 25.05.2012). 

Как  следует из материалов дела,  после  оформления протокола   стороны  предприняли попытку оформления соглашения о расторжении  договора, каждый направляя свой вариант,  ссылаясь  на виновность другой стороны в невозможности исполнить договор.

Между тем, соглашение  о расторжении договора подписано  не было.

Письмом  от 04.06.2012 ООО «Тоцци  Восток» возвратил   редакцию  соглашения  о расторжении  договора, направленного ООО «Стройинвест»  в  связи  с  несогласием  с формулировками  и направил  два  экземпляра соглашения  о расторжении  договора  подряда в своей  редакции,  который  также    письмом  от 18.06.2012  отклонен  субподрядчиком.

В  письме от  18.07.2012  истец  уведомил ответчика  о том, что  для  завершения  правоотношений  по  договору строительного подряда необходимо  подписать соглашение о расторжении  договора  и  произвести финансовую  сверку взаиморасчетов, сдать исполнительную документацию на  выполненный  объем  работ,  произвести окончательный  расчет  в рамках данного  договора,  в письме от  13.07.3012 указал  на  наличие задолженности ООО «Стройинвест»  в  размере 6 409 195,14  руб.,  в  письме от  16.07.2012 указал, что выходом  из  сложившейся  ситуации будет подписание соглашения в нейтральной  редакции без  указания оснований  расторжения  договора. Но соглашение о расторжении договора стороны не подписали.

Согласно  справке  о стоимости  выполненных работ  от 25.05.2012 №1 по  форме  КС-3, актам  о  приемке выполненных работ за май 2012 по  форме  КС-2 актам ответчиком выполнены, а истцом приняты работы на сумму 2 882 508,64 руб.

Товарными накладными № Б000000031 от 21.05.2012 года, № Б000000025 от 21.05.2012, № Б000000026 от 21.05.2012, № Б000000027 от 21.05.2012, № Б000000028 от 21.05.2012, № Б000000029 от 21.05.2012, № Б000000033 от 28.05.2012, № Б000000035 от 28.05.2012  истец  принял  у ответчика материалы  на  сумму 4 325 782,60 руб.  

По актам  приема-передачи  от  21.05.2012  субподрядчик  передал  подрядчику  давальческие  материалы,  строительные  участки  (РП-15  и РП-16),  по акту  от 28.05.2012 смонтированное  электрооборудование.

 Полагая,  что направив друг  другу  соглашение  о расторжении договора в редакции каждой из сторон, стороны реализовали свое право на  односторонний  отказ  от исполнения  договора,  предусмотренный  пунктом 3 статьи 450, статьями  715  и 719  ГК РФ,  а  также  пунктом 13  договора  подряда,  в связи  с чем, у субподрядчика  отсутствуют  основания для удержания  перечисленного ему авансового платежа в размере 6 409 195,14 руб.  (13 617 486,38 руб.  - 2 882 508,64 руб.  - 4 325 782,60 руб.), ООО «Тоцци Восток»  руководствуясь  нормами  статьи  1102 ГК РФ  обратился в Арбитражный  суд  Хабаровского  края с  настоящим  иском.

Удовлетворяя  исковые требования,  суд  первой  инстанции, признал факт направления соглашения о расторжении договора от 04.06.2012 односторонним отказом подрядчика от исполнения  договора в связи с нарушением субподрядчиком его условий о сроках работ, и поскольку  ответчик не доказал исполнение обязательств по договору  на  истребуемую  сумму,  взыскал 6 409 195,14 руб.  в  качестве  неосновательного  обогащения,  отклонив  доводы ООО «Стройинвест» об отсутствии  вины.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе и отзыве на  нее, заслушав  представителей  ООО «Стройинвест»,  изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит  к следующим выводам.

Как следует из Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации  от 23.07.2009 № 57 «О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств», суд, рассматривающий дело о взыскании по договору, оценивает обстоятельства,