Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2008 по делу n ККУПЛИ-ПРОДАЖИ.  . Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

коэффициента К2, учитывающего влияние указанных факторов на результат предпринимательской деятельности, определяется как отношение количества календарных дней ведения предпринимательской деятельности в течение календарного месяца налогового периода  к количеству календарных дней в данном календарном месяце налогового периода.        

Пунктом 7 статьи 346.27 НК РФ предусмотрено, что значения корректирующего коэффициента К2 определяются для всех категорий налогоплательщиков представительными органами муниципальных районов, городских округов, законодательными (представительными) органами государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга на календарный год и могут быть установлены в пределах от 0,005 и 1 включительно.

Ссылаясь на необоснованное применение значения корректирующего коэффициента К2 без учета фактических календарных дней ведения предпринимательской деятельности, общество в подтверждение данного довода представило книги кассира операциониста по каждому торговому заведению, согласно которым в павильоне «Восточный» во втором квартале 2006 года реализация товаров осуществлялась 10 дней, в павильоне «Эксклюзив» («Колорит») – 78 дней. Данные обстоятельства подтверждаются и сменными отчетами.

Поэтому налоговый орган должен был установить размер корректирующего коэффициента К2 с учетом фактических календарных дней ведения предпринимательской деятельности общества.

Ссылка на имеющиеся факты неприменения обществом контрольно-кассовой техники при расчетах с населением в торговом павильоне «Восточный», как на доказательство, подвергающее сомнению количество календарных дней ведения предпринимательской деятельности заявленных обществом, не может быть признана состоятельной, поскольку представленные в подтверждение данного довода постановления о назначении административного наказания от 07.11.2007 № 21/004-2, от 07.11.2007                     № 21/004-1 за правонарушения совершенное в апреле и октябре 2007 года  к рассматриваемому периоду не относятся. Довод налогового органа о том, что общество неправомерно использовало в павильоне «Колорит» («Эксклюзив») ККТ модели МИКРО 104 К, версия 1, зарегистрированную за торговым центром «Форум», не является правовым обоснованием для применения значения К2, рассчитанного с учетом полного календарного месяца.      

Следует признать существенным довод налогоплательщика о нарушении налоговым органом порядка проведения камеральной проверки, что привело к неправильному установлению фактических обстоятельств осуществления обществом предпринимательской деятельности и необоснованному доначислению единого налога на вмененный доход. 

Как следует из правовой позиции  Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной  в определении от 12.07.2006 № 167-О полномочия налогового органа, предусмотренные статьями 88 и 101 НК РФ, носят публично-правовой характер, что не позволяет налоговому органу произвольно отказаться от необходимости истребования дополнительных сведений, объяснений и документов, подтверждающих правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. При осуществлении возложенной на него функции выявления налоговых правонарушений налоговый орган во всех случаях сомнений в правильности уплаты налогов и тем более - обнаружения признаков налогового правонарушения обязан воспользоваться предоставленным ему правомочием истребовать у налогоплательщика необходимую информацию. Соответственно, налогоплательщик вправе предполагать, что если налоговый орган не обращается к нему за объяснениями или документами, подтверждающими декларируемые налоги, то у налогового органа нет сомнений в правильности уплаты налогов. Иное означало бы нарушение принципа правовой определенности и вело бы к произволу налоговых органов.

Таким образом, в случае обнаружения при проведении камеральной налоговой проверки налоговых правонарушений налоговые органы не только вправе, но и обязаны требовать от налогоплательщика представления объяснений и документов, подтверждающих правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.    

Поскольку налоговым органом неправильно определен размер физического показателя – площадь торгового зала по двум торговым заведениям общества, в ходе проверки не установлено фактическое количество календарных дней осуществления заявителем предпринимательской деятельности, а представленные обществом доказательства свидетельствуют о неправильном определении инспекцией корректирующего коэффициента К2, у арбитражного суда первой инстанции отсутствовали основания для отказа в удовлетворении требований налогоплательщику о частичном признании недействительным оспариваемого ненормативного акта. 

Расчет единого налога на вмененный доход, приведенный налогоплательщиком в заявлении, с учетом физического показателя - площадь торгового зала в размере 10,5 кв.м по павильону «Восточный» и 10 кв.м. по павильону «Экслюзив» («Колорит») с применением коэффициента К2 определенного с учетом календарных дней ведения предпринимательской деятельности, за вычетом уплаченных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, с учетом уплаченного единого налога на вмененный доход в сумме 59 руб., свидетельствует об отсутствии фактической недоимки по единому налогу на вмененный доход за 2 квартал 2006 года.

Расчет налога, изложенный обществом в заявлении, апелляционной инстанцией проверен, нарушения порядка исчисления единого налога на вмененный доход, с учетом обстоятельств установленных арбитражным судом первой инстанции и арбитражным судом апелляционной инстанции, не выявлены. Возражения налоговым органом в данной части не заявлены.

Учитывая изложенное, основания для отмены обжалуемого судебного акта отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы подлежат возложению на налоговый орган.  

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

                                          ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Еврейской автономной области от                            25 августа 2008 года по делу А16-719/2008-6 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Инспекции федеральной налоговой службы по городу Биробиджану  Еврейской автономной области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, но может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Еврейской автономной области.

Председательствующий                                                       Н.В. Меркулова

Судьи:                                                                                    А.И. Михайлова

Т.Д. Пескова