Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2012 по делу n А73-8027/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 06АП-4799/2012

03 декабря 2012 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2012 года. Полный текст  постановления изготовлен 03 декабря 2012 года.

          Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего     Иноземцева И. В.

судей                                       Дроздовой В.Г., Тихоненко А. А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бабко А. В.

при участии  в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью «ТОРГ-ХОЛДИНГ»:   Кошкина Татьяна Петровна -  представитель по  доверенности  № 12  от 04.07.2012;

от Общества с ограниченной ответственностью «ДВ-Кондитер»:  Устин Михаил Анатольевич – представитель по доверенности  от 20.03.2012

рассмотрев в судебном заседании по правилам рассмотрения дела в суде первой инстанции

дело № А73-8027/2012

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску   Общества с ограниченной ответственностью «ТОРГ-ХОЛДИНГ»

к Обществу с ограниченной ответственностью «ДВ-Кондитер»

о  взыскании 167 307, 38  руб.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ТОРГ-ХОЛДИНГ» (ОГРН 1032700506728, ИНН 2724046733, адрес (место нахождения): 680015, Хабаровский край,  г. Хабаровск, ул. Сидоренко, 1 а;  далее - ООО «ТОРГ-ХОЛДИНГ», истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского  края с  иском к  Обществу с  ограниченной  ответственностью «ДВ-Кондитер» (ОГРН 1062723030523, ИНН 2723082400,  адрес (место нахождения): 680015, Хабаровский край, г. Хабаровск ул. Суворова, 82 а;  далее - ООО «ДВ-Кондитер», ответчик)  о  взыскании пени  166 597, 79  руб. за просрочку оплаты по договору № 193 от  14.04.2011,  процентов за пользование чужими денежными средствами  709, 59 руб., за просрочку оплаты фактически выполненных работ без договора.

 Решением  Арбитражного суда Хабаровского края от 13.08.2012 исковые требования удовлетворены.

Не  согласившись  с  данным решением, ООО «ДВ-Кондитер» обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд  с  жалобой,  в которой   просит его отменить и принять судебный акт об отказе в иске. В обоснование указывает на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение норм процессуального права.

Согласно доводам  жалобы, суд  неправильно определил начало периода просрочки оплаты по договору № 193 от  14.04.2011, а также за работы, выполненные  без договора. В составе работ истец выполнил не предусмотренные договором дополнительные работы,  в связи с чем, применение к таким работам договорной неустойки не правомерно. Истец выполнил работы с не надлежащим  качеством, поэтому они не подлежали оплате. Ответчик не был извещен о времени рассмотрения дела и не имел возможности представить свои возражения, а также заявить о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

Определением Шестого арбитражного  апелляционного  суда от 07.11.2012   настоящее  дело назначено к судебному разбирательству по правилам суда первой инстанции в соответствии с частью 6.1 статьи 268, пункта 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ),  пунктом   29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» (далее – Постановление Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36).

В судебном заседании апелляционного суда представитель истца в порядке статьи 49 АПК РФ уменьшил размер требований в связи с уточнением расчета, просил взыскать пени  160 264, 69 руб.  за просрочку оплаты по договору № 193 от  14.04.2011, а также  проценты  за пользование чужими денежными средствами  709, 59 руб., за просрочку оплаты фактически выполненных работ без договора, всего 160 974, 28 руб.

Представитель ответчика  исковые требования отклонил по основаниям, указанным в  апелляционной жалобе и отзыве на иск, полагал так же размер неустойки несоразмерным последствиям нарушения обязательства.

 Проверив обоснованность доводов, изложенных в иске, жалобе, заслушав представителей истца и ответчика,  изучив материалы дела, суд апелляционной  инстанции приходит к выводу о необходимости  отмены решения суда  первой  инстанции в соответствии с  абзацем  2 части 6.1 статьи 268,  пунктом  2 статьи 269,    пунктом  2 части 4  статьи 270 АПК РФ   и принятия нового судебного акта об удовлетворении иска по следующим обстоятельствам.

В соответствии с частями 1, 6 статьи 268 АПК РФ  при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

 Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда Хабаровского края от 02.07.2012 по делу № А73-28027/2012 принято настоящее исковое заявление, возбуждено производство, дело назначено к судебному разбирательству в предварительном  судебном заедании и судебном разбирательстве по существу на 06.08.201 на 11 час. 30 мин.

 Предварительное судебное  заседание проведено  06.08.2012 в отсутствие представителя ответчика. Признав дело подготовленным, суд протокольным определением завершил предварительное заседание и перешел к рассмотрению дела в суде первой инстанции и в этом же заседании 06.08.012  принял решение по существу спора.

В соответствии с частью 1 статьи 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта в порядке, установленном настоящим Кодексом, не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле и не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, является безусловным основанием для отмены судебного акта в апелляционном или кассационном порядке (пункт 2 части 4 статьи 270 АПК РФ).

В пункте 15 Постановления    Пленума ВАС РФ от 17.02.2011  №  12 разъяснено, что извещение является надлежащим, если в материалах дела имеются документы, подтверждающие направление арбитражным судом лицу, участвующему в деле, копии первого судебного акта по делу в порядке, установленном статьей 122 АПК РФ, и ее получение адресатом (уведомление о вручении, расписка, иные документы согласно части 5 статьи 122 АПК РФ), либо иные доказательства получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся процессе (часть 1 статьи 123 АПК РФ), либо документы, подтверждающие соблюдение одного или нескольких условий части 4 статьи 123 АПК РФ.

Первым судебным актом для лица, участвующего в деле, является определение о принятии искового заявления (заявления) к производству и возбуждении производства по делу (часть 6 статьи 121 АПК РФ).

Согласно пункту 2 части 4 статьи 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если, несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд.

Порядок оказания услуг почтовой связи установлен Правилами от 15.04.2005 № 221, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации.

Особыми условиями приема, вручения, хранения и возврата почтовых отправлений разряда «Судебное» (приложение № 1 к приказу ФГУП «Почта России» от 31.08.2005 № 343; далее - Особые условия) установлены особые правила доведения до адресата почтовой корреспонденции применительно к нормам арбитражного процессуального законодательства.

Согласно пункту 3.1 Особых условий вручение почтовых отправлений разряда «Судебное» осуществляется в соответствии с Правилами оказания услуг почтовой связи.

В соответствии с пунктом 3.3 Особых условий при отсутствии адресата в ячейке абонентского почтового шкафа или в почтовом абонентском ящике оставляется извещение с приглашением адресата на объект почтовой связи для получения почтового отправления.

Согласно пункту 3.4 Особых условий при неявке адресатов за почтовыми отправлениями разряда «Судебное» в течение 3 рабочих дней после доставки первичных извещений им доставляются и вручаются под расписку вторичные извещения.

Не врученные адресатам заказные письма и бандероли разряда «Судебное» возвращаются по обратному адресу по истечении 7 дней со дня их поступления на объект почтовой связи (пункт 3.6 Особых условий).

При рассмотрении спора суд первой инстанции исходил из факта надлежащего извещения ответчика о времени и месте судебного разбирательства.

Вместе с тем, из почтового отправления с определением о назначении дела к рассмотрению в предварительном судебном заседании на 06.08.2012 следует, что оно направлено согласно почтовому штемпелю 05.07.2012 по юридическому адресу ООО «ДВ-Кондитер»: г. Хабаровск ул. Суворова, 82 а, соответствующему вписке  из ЕГРЮЛ (л.д.46, 65). На конверте имеется одна отметка органа связи о попытке вручения извещения 09.07.2012, а также проставлен штемпель о причине невручения письма адресату за истечением срока хранения.

При этом невозможно сделать однозначный вывод о том, что назначение данной отметки на квитанции состоит не только в засвидетельствовании причины и даты возврата корреспонденции, но и в подтверждение факта повторной попытки вручения письма адресату в эту же дату.

Сведения о том, что извещение вторично доставлялось адресату под расписку в течение 3 дней после доставки первичного извещения, как того требует пункт 3.3 Особых условий, с предоставлением адресату времени на получение корреспонденции после повторной доставки извещения, на возвращенном суду почтовом отправлении не отражены.

Согласно правовой  позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, определенной  в постановлении от 09.12.2010 № 9502/10  по делу № А03-3532/2009, если при допущенных органом связи нарушениях Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 № судебное извещение не было получено стороной по делу по не зависящим от нее причинам, она не может считаться надлежаще извещенной.

Суд первой инстанции не учел указанных обстоятельств, в связи с чем, у  него отсутствовали основания для признания ответчика надлежаще извещенным о времени и месте рассмотрения дела в суде первой инстанции и в связи с этим перехода к рассмотрению   дела в этом же судебном заседании.

При таких обстоятельствах при принятии настоящего постановления по правилам первой инстанции,  решение в любом случае подлежит отмене в порядке части  6.1 статьи 268,  части  4  статьи 270 АПК РФ.

 По существу  требований установлено следующее.

 Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Хабаровского края от 24.02.2012  по делу № А73-15792/2011 имеющим преюдициальное значение для настоящего спора установлено, что между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик)  подписаны договор № 126  от 17.08.2010 на капитальный ремонт и реконструкцию  склада по адресу: г.Хабаровск, ул. Строительная, 23 литер «В»  и  договор  № 193 от 14.04.2012 на благоустройство территории  по тому же адресу.

   В рамках договора № 193  истцом выполнено работ на сумму  2 472 182, 80 руб.,  в рамках договора № 126   на сумму   9 097, 28 руб., которые  не были оплачены.

   Решением суда с ООО «ДВ-Кондитер» в пользу ООО «ТОРГ-ХОЛДИНГ» взыскано 481 280, 08  руб., в том числе: неосновательное обогащение  9 097, 28  руб. и   долг  472 182, 80 руб. Суд пришел к выводу о незаключённости договора № 126 в связи с несогласованием существенного условия о сроке выполнения работ.

    Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2012  решение суда первой инстанции от 24.04.2012 оставлено без изменения.

По вступлении решения в законную силу выдан исполнительный лист серия АС 003123035 от 07.06.2012.

Платежным поручением № 3 от 14.06.2012 ответчик оплатил  задолженность,  на основании исполнительного листа.

Ссылаясь на указанные обстоятельства и  просрочку исполнения обязательств по оплате  работ по договору № 193, а также просрочку оплаты за фактически выполненные работы по незаключенному договору, истец  обратился в суд с требование о взыскании  договорной  неустойки и процентов за пользованием чужими денежными средствами.

В силу статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее -  ГК РФ) исполнение обязательств  может обеспечиваться неустойкой.

В соответствии с пунктом  1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. 

Согласно условиям договора № 193   (пункт 4.2) заказчик производит оплату подрядчику за выполненные работы по мере их выполнения на основании актов выполненных работ по форме КС-2 и справке  по форме КС-3 не позднее 3 дней после их подписания. Окончательный расчет за выполненные работы производится после подписания последних актов по форме КС-2 и КС-3 и оплачивается в течение 10 банковских дней.

 Пунктом 6.3 договора № 193 предусмотрена ответственность заказчика при просрочке оплаты в виде обязанности  уплатить подрядчику пеню в размере 0,1% от неуплаченной суммы за каждый день просрочки.

Как следует из представленных документов, по договору № 193  стороны подписали акт по форме КС-2 № 2 от 30.06.2011  и справку по форме КС-3 № 2 от 30.06.2011 на сумму 2 472 182, 80 руб., оплату которой в установленный срок (из условий договора до 15.07.2011) ответчик не произвел.

  В соответствии с материалами (актами сверки, расчетом) по состоянию на  15.07.2011 задолженность ответчика составила  972 182, 80 руб. и была частично оплачена платежным поручениям № 108 от 25.07.2011 в сумме