Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2012 по делу n А16-772/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 06АП-4350/2012

04 октября 2012 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2012 года. Полный текст  постановления изготовлен 04 октября 2012 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего     Дроздовой В.Г.

судей                                       Волковой М.О., Шевц А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Усановой Т.В.

при участии  в заседании:

от управления архитектуры и строительства правительства Еврейской автономной области: Литвин Ю.Е., начальник; Розенберг В.М., заместитель начальника; Стебловский В.В., представитель по доверенности от 05.12.201               № 03-06/2294;

от Общества с ограниченной ответственностью «Строитель РЖД»:               Полин А.А., представитель по доверенности от 20.06.12012;

от Управления государственного строительного надзора и экспертизы правительства Еврейской автономной области: не явились;

от Общества с ограниченной ответственностью «Град-Проект»: не явились,

рассмотрев в судебном заседании по правилам первой инстанции

дело № А16-772/2011

Арбитражного суда Еврейской автономной области

по иску управления архитектуры и строительства правительства Еврейской автономной области

к Обществу с ограниченной ответственностью «Строитель РЖД»

о  признании недействительным протокола от 04.08.2011 № 2

третьи лица: Управление государственного строительного надзора и экспертизы правительства Еврейской автономной области, Общество с ограниченной ответственностью «Град-Проект»

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Еврейской автономной области обратилось управление архитектуры и строительства правительства Еврейской автономной области (далее – истец, управление, ОГРН 1027900511209, г. Биробиджан) с иском к Обществу с ограниченной ответственностью «Строитель РЖД» (далее – ответчик, ООО «Строитель РЖД», общество, ОГРН 1062724062840) о признании недействительными торгов на право заключения государственного контракта на выполнение работ по реконструкции здания в п. Смидович.

Решением суда от 07.11.2011, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2012, в удовлетворении иска отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 28.04.2012 решение суда первой инстанции от 07.11.2011 и постановление суда апелляционной инстанции от 14.02.2012 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Еврейской автономной области в ином составе.

Определением от 28.05.2012 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, привлечены Общество с ограниченной ответственностью «Град-Проект», Управление государственного строительного надзора и экспертизы правительства Еврейской автономной области.

Истцом подано заявление об изменении предмета иска на требование о признании недействительным протокола от 04.08.2011 № 2 подведения итогов открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по объекту «Реконструкция здания правительства области в п. Смидович ЕАО»  аукционной комиссии управления архитектуры и строительства правительства ЕАО.

Протокольными определениями от 12.07.2012, от 18.07.2012 суд первой инстанции не принял уточнение предмета иска, сославшись на то, что требование о признании недействительным протокола аукционной комиссии сводится к оспариванию решения аукционной комиссии и подлежит рассмотрению по правилам главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, тогда как требование о признании недействительными торгов рассматривается в рамках искового производства.

Решением от 25.07.2012 в удовлетворении иска отказано. Суд установил, что торги признаны несостоявшимися, поэтому в силу пунктов 1, 5 статьи 10, пункта 3 статьи 57 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 94-ФЗ, Закон о размещении заказов) нарушение положений названного Закона является основанием для признания судом недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченного на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления. Указав на то, что иного требования о признании размещения государственного заказа недействительным истец не заявил, суд первой инстанции отказал в удовлетворении иска в связи с выбором истцом ненадлежащего способа защиты.

Управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять измененные требования истца и удовлетворить иск. В обоснование жалобы указывает, что истец уточнял предмет иска, исходя из положений статьи 57 Федерального закона № 94-ФЗ, считает, что вправе оспаривать размещение заказа, так как является заинтересованным лицом; указывает, что основания иска остались прежними.

От Управления государственного строительного надзора и экспертизы правительства Еврейской автономной области поступил отзыв на апелляционную жалобу, где третье лицо согласилось с доводами апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель истца настаивал на удовлетворении апелляционной жалобы, представитель ответчика просил решение суда оставить без изменений, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

ООО «Град-Проект» и Управление государственного строительного надзора и экспертизы правительства Еврейской автономной области извещались о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, но своих представителей в суд апелляционной инстанции не направили, последним представлено ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя. Ходатайство третьего лица удовлетворено апелляционным судом.

На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), с учетом разъяснений, приведенных в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации», апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей третьих лиц.

Заслушав представителей сторон, исследовав приобщенные к материалам дела доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд на основании частей 1, 6.1 статьи 268 АПК РФ определением от 25.09.2012 перешел к рассмотрению дела по правилам первой инстанции по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

По смыслу названной нормы материального права суд вправе не принять изменение истцом заявленных требований в случае, если одновременно изменяются и предмет, и основание иска.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 3 Постановления от 31.10.1996 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции» разъяснил, что изменение предмета иска означает изменение материально-правового требования истца к ответчику. Изменение основания иска означает изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику. Из понятий предмета и основания иска вытекает, что если требование о признании сделки недействительной заменяется требованием о расторжении договора и приводятся иные основания этого изменения, то имеет место изменение предмета и основания иска.

Одновременное изменение предмета и основания иска АПК не допускает.

Материалами дела подтверждено, что управлением архитектуры и строительства правительства Еврейской автономной области до принятия судом решения заявлено об изменении требования о признании недействительными торгов на право заключения контракта на выполнение работ по реконструкции здания правительства в п. Смидович Еврейской автономной области на требование о признании недействительным протокола от 04.08.2011 № 2 подведения итогов открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по объекту «Реконструкция здания правительства области в п. Смидович ЕАО»  аукционной комиссии управления архитектуры и строительства правительства ЕАО.

При этом иные основания иска, чем те, что были указаны в исковом заявлении, истец не приводил.

Таким образом, истец изменил лишь предмет иска.

Отказывая в принятии изменения предмета иска, суд первой инстанции указал на то, что требование о признании недействительным протокола аукционной комиссии сводится к оспариванию решения аукционной комиссии и подлежит рассмотрению по правилам главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

  Между тем, само по себе указанное обстоятельство не препятствовало принятию судом измененного Управлением предмета иска, поскольку в силу статьи 168 АПК РФ арбитражный суд в том числе, самостоятельно определяет, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

  Вместе с тем, Шестой арбитражный апелляционный суд полагает, что при рассмотрении судом уточненного требования истца правила главы 24 АПК РФ не подлежат применению.

  В порядке, установленном частью 5 статьи 10, частью 3 статьи 57 Федерального закона № 94-ФЗ, нарушение предусмотренных данным Федеральным законом положений о размещении заказа является основанием для признания судом, арбитражным судом недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченного на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления.

 Указанными нормами установлен исковой порядок оспаривания размещения заказа.

  Порядок оформления результатов проведения аукциона и рассмотрения заявок на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд определен статьями 36, 37 Федерального закона № 94-ФЗ. Названными статьями установлено, что результаты рассмотрения заявок на участие в аукционе и проведение аукциона оформляются протоколом, в котором указываются соответствующие решения аукционной комиссии, в том числе о допуске к участию в аукционе участников размещения заказа, а если аукцион не состоялся, то о признании аукциона несостоявшимся. В случае если аукцион признан несостоявшимся и только один участник размещения заказа, подавший заявку на участие в аукционе, признан участником аукциона, заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе обязан передать такому участнику аукциона проект контракта, прилагаемого к документации об аукционе, и такой участник аукциона не вправе отказаться от заключения государственного или муниципального контракта.

Таким образом, оспаривание в суде размещения заказа в том случае, когда аукцион не состоялся, может происходить путем оспаривания содержащихся в упомянутом протоколе решений аукционной комиссии, которыми лицо признано участником аукциона, а аукцион признан несостоявшимся.

Ссылки ответчика на судебные акты, принятые арбитражными судами по другим делам, Шестой арбитражный апелляционный суд отклонил, поскольку перечисленные в отзыве постановления в силу статьи 69 АПК РФ не имеют преюдициального значения для разрешения настоящего дела.

Довод ООО «Строитель РЖД» о том, что управление архитектуры и строительства правительства Еврейской автономной области не вправе оспорить размещение заказа, противоречит содержанию статьи 57 Федерального закона № 94-ФЗ. Управление, как заказчик, является заинтересованным лицом при размещении заказа, в связи с чем имеет право на иск.

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в пункте 27 Постановления от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», если судом апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы в порядке апелляционного производства будет установлено, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции лицо заявляло ходатайство в соответствии со статьей 49 Кодекса об изменении предмета или основания иска и суд неправомерно отказал в удовлетворении такого ходатайства и утрачена возможность принятия дополнительного решения, то суд апелляционной инстанции, исходя из положений части 1 статьи 268 АПК РФ о повторном рассмотрении дела, в силу части 6.1 статьи 268 АПК РФ переходит к рассмотрению дела по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в рамках которого принимает измененные предмет или основание иска, увеличенные (уменьшенные) требования.

В судебном заседании представитель Управления настаивал на удовлетворении искового заявления, с учетом уточнения предмета иска, принятого определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 25.09.2012.

Представитель ответчика против удовлетворения иска возражал.

Привлеченные к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, ООО «Град-Проект», Управление государственного строительного надзора и экспертизы правительства Еврейской автономной области, извещались о времени и месте судебного разбирательства, но своих представителей в суд не направили.

На основании статьи 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителей третьих лиц.

Исследовав материалы дела, с учетом приведенных сторонами позиций, Шестой арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об удовлетворении иска, исходя из следующих оснований.

По материалам дела установлено, что управление  архитектуры  и строительства  Правительства  Еврейской автономной области 06.07.2011  объявило о проведении  открытого  аукциона в  электронной форме  по  выбору  подрядчика  на выполнение  работ  по