Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 06.08.2012 по делу n А73-2905/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 06АП-2774/2012

07 августа 2012 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 02 августа 2012 года.

Полный текст  постановления изготовлен 07 августа 2012 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего      Волковой М.О.

судей                                       Дроздовой В.Г., Тихоненко А.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Усановой Т.В.

при участии  в заседании:

от ОАО «Ростелеком»: Галактионова Н.С., представитель по доверенности от 21.03.2011;

от СПК РК «Простор»: Кузьменко А.О., представитель по доверенности от 30.03.2012,

рассмотрев в судебном заседании по правилам арбитражного суда первой инстанции

дело №  А73-2905/2012

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску открытого акционерного общества междугородной и международной связи «Ростелеком»

к сельскохозяйственному производственному кооперативу «Рыболовецкий колхоз «Простор»

о  взыскании 42 755,16 рублей,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество междугородной и международной связи «Ростелеком» (ОГРН:1027700198767) (далее – ОАО «Ростелеком») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском о взыскании с сельскохозяйственного производственного кооператива «Рыболовецкий колхоз «Простор» (ОГРН 1022700599503) (далее – СПК РК «Простор») 42 755,16 рублей, составляющих основной долг в сумме 21 377,58 рублей, неустойку в размере 21 377,58 рублей.

Решением от 05.05.2012 иск  удовлетворен в полном объеме.

Не согласившись с судебным актом, СПК РК «Простор» обратился с апелляционной жалобой, в  которой просит оспариваемое решение отменить, ссылаясь на его незаконность и необоснованность.

В обоснование жалобы заявитель указал на то, что ответчик не знал о наличии  долга, претензий об оплате задолженности и акт сверки не поступали. За услуги связи истцом выставлялись счета от 30.09.2011, от 30.11.2011, от 31.12.2011, в которых отражалась переплата на начало периода в сумме 7 384,57 рублей, 4 399,17 рублей, 4 399,17 рублей соответственно.

Кроме того, при рассмотрении апелляционной жалобы заявитель указал на не рассмотрение судом ходатайства о снижении неустойки в связи с ее несоразмерностью, которое заявлялось им в суде первой инстанции.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу решения в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии безусловного основания для отмены оспариваемого судебного акта, предусмотренного пунктом 6 части 4 статьи 270 АПК РФ,  в связи с отсутствием в деле протокола судебного заседания. 

В соответствии с частью 1 статьи 155 АПК РФ в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи и составляется протокол в письменной форме, при этом согласно части 2 статьи 155 АПК РФ протокол является дополнительным средством фиксирования данных о ходе судебного заседания.

В силу части 6 статьи 155 АПК РФ протоколирование судебного заседания с использованием средств аудиозаписи ведется непрерывно в ходе судебного заседания. Материальный носитель аудиозаписи приобщается к протоколу.

Согласно пункту  16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 №  12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 №  228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» (далее – Постановление Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 12) аудиозапись является основным средством фиксирования сведений о ходе судебного заседания, а также средством обеспечения открытости судебного разбирательства.

В соответствии с пунктом 6 части 4 статьи 270 АПК РФ и правовой позицией, изложенной в пункте 22 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 12, отсутствие в деле протокола судебного заседания в любом случае является основанием для отмены судебного акта.

При прослушивании файлов аудиозаписи судебного заседания, находящихся на диске, приложенным  к протоколу судебного заседания от  02.05.2012, на который сослался ответчик, судом апелляционной инстанции выявлено отсутствие аудиозаписи судебного заседания, проведенного 02.05.2012,  в  котором  рассмотрен спор и принят судебный акт. Имеется только аудиозапись оглашения резолютивной части судебного акта.

Как указывает представитель ответчика, в суде первой инстанции им заявлялось ходатайство о снижении размера неустойки в связи с ее несоразмерностью.

В силу пункта 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3  Постановления   Пленума Высшего Арбитражного  Суда  Российской Федерации   от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление Пленума ВАС РФ  22.12.2011  № 81) заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.

Поскольку ответчиком заявлены дополнительные доводы относительно отсутствия аудиозаписи судебного заседания, а  апелляционный  суд установил  данное обстоятельство, дело подлежит рассмотрению по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Отсутствие в материалах дела  аудиозаписи судебного заседания,  в силу пункта 6 части 4 статьи 270 АПК РФ, является безусловным основанием для отмены судебного акта.

С учетом вышеизложенного, решение Арбитражного суда Хабаровского края от 05.05.2012 подлежит отмене на основании пункта 6 части 4 статьи 270 АПК РФ.

Согласно части 6.1 статьи 268 АПК РФ при отмене решения по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 270 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам арбитражного суда первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции.

Определением от 11.07.2012 Шестой арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам первой инстанции в порядке части 6.1 статьи 268 АПК РФ.

Исковые требования мотивированы  ненадлежащим исполнением ответчиком обязательства по оплате оказанных услуг связи по договору № 120 от 01.01.2006  об оказании услуг телефонной связи.

В отзыве на исковое заявление ответчик выразил несогласие с исковыми требованиями, ссылаясь на указание в выставленных счетах на оплату за услуги связи от 30.09.2011, 30.11.2011, 31.12.2011  переплаты на начало периода в сумме 7 384,57 рублей, 4 399,17 рублей, 4 399,17 рублей соответственно. Кроме того, информацию о наличии задолженности за услуги связи истец до СПК РК «Простор» не доводил.

В судебном заседании представитель ОАО «Ростелеком»   настаивала на исковых требованиях по основаниям, изложенным в иске, полагая неустойку – не подлежащей уменьшению ввиду с отсутствия к тому оснований.

Представитель СПК РК «Простор» в судебном заседании признал наличие задолженности СПК РК «Простор» за услуги   связи в сумме 21 377,58 рублей.

При этом просил снизить неустойку в связи с ее несоразмерностью. В обоснование ходатайства о снижении размера неустойки ответчик ссылается на то, что  не знал об имеющейся задолженности за услуги связи.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, заслушав пояснения истца и ответчика, апелляционный суд приходит к следующему.

Согласно материалам дела, 01.01.2006 между ОАО «Дальсвязь», правопреемником которого является ОАО «Ростелеком» (оператор) и СПК РК «Простор» (абонент) заключен договор № 120 об оказании услуг телефонной связи, по условиям которого оператор обязался предоставить абоненту на основании его письменного заявления услуги телефонной связи.

Абонент, в свою очередь обязался вносить плату за оказываемые по договору услуги своевременно и в полном объеме на условиях, предусмотренных договором (пункт 3.4.1 договора).

При этом, в пункте 2.6 договора абонент дал согласие на доступ следующим услугам связи: внутризоновое телефонное соединение, междугородное телефонное соединение, международное телефонное соединение.

В рамках указанного договора за период с 01.05.2011 по 22.12.2011 оператором оказаны услуги телефонной связи абоненту на общую сумму 21 377,38 рублей.

На оплату оказанных услуг связи оператором выставлены счета-фактуры:        № 61100/389540 от 31.05.2011, № 00056505.00036998-РТК от 31.05.2011, (л.д.л.д.24-26), № 61100/403672 от 30.06.2011 (л.д.36), № 61100/412791 от 31.07.2011   (л.д.38),   № 61100/427998 от 31.08.2011 (л.д.40), № 61100/451489 от 30.09.2011 (л.д.42), № 61100/463857 от 31.10.2011 (л.д.л.д.44-45), № 61100/482002 от 30.11.2011 (л.д.л.д.47-48), № 61100/504019 от 31.12.2011 (л.д.л.д.50-51).

Требование оператора погасить задолженность в сумме 20 128,49 рублей за период с 01.05.2011 по 30.11.2011, направленное письмом № 183 от 15.12.2011 ответчиком не исполнено (л.д.53).

Письмом от 15.12.2011 № 114 ОАО «Ростелеком» сообщило о расторжении в одностороннем порядке договора об оказании услуг телефонной связи № 120 от 01.01.2006  на основании пункта 3 статьи 44 Федерального Закона «О связи» с 22.12.2011 (л.д.54).

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение обязательства по оплате оказанных услуг, истец обратился в суд с настоящим иском.

По своей правовой природе, заключенный между сторонами договор является договором возмездного оказания услуг, правоотношения по которому регулируются главой 39 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно пункту 1 статьи 781 ГК РФ  заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В соответствии с пунктом 111 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной, международной телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 № 310 (далее – Правил оказания услуг связи), абонент обязан вносить плату за оказанные услуги связи и иные предусмотренные в договоре услуги в полном объеме и в определенные в нем сроки.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Как следует из материалов дела и не оспаривается ответчиком, счета-фактуры  на оплату оказанных услуг связи на общую сумму 21 377,38 рублей, расшифровки  предоставленных  услуг  связи за май  (л.д.л.д.27-35),  июнь (л.д.37),  июль (л.д.39),  август (л.д.41),  сентябрь (л.д.43), октябрь (л.д.46),  ноябрь (л.д.49) и  декабрь 2011 года (л.д.52) подтверждают оказание истцом услуг по договору № 120 от 01.01.2006 за период с 01.05.2011 по 22.12.2011 на сумму 21 377,38 рублей.

Доказательств оплаты оказанных услуг в спорный период ответчиком в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено.

При указанных обстоятельствах требования истца о взыскании задолженности по договору № 120 от 01.01.2006 за оказанные услуги связи в сумме 21 377,58 рублей являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

В связи с просрочкой оплаты оказанных услуг по договору истцом заявлено также требование о взыскании неустойки в размере 21 377,58 рублей за период просрочки с 21.06.2011 по 22.12.2011.

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в том числе в случае просрочки исполнения. По требованию о взыскании неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (статья 330 ГК РФ).

В силу пункта 4.4 договора  оплату за услуги местной, внутризоновой телефонной связи абонент осуществляет до 20 числа месяца, следующего за расчетным.

Согласно пункту 5.1 договора за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по договору стороны несут ответственность в порядке и размерах, предусмотренных договором, Правилами и иным действующим законодательством.

В силу пункта 146 Правил оказания услуг связи в случае неоплаты, неполной или несвоевременной оплаты услуг телефонной связи абонент уплачивает  оператору  связи  неустойку в размере 1% стоимости неоплаченных, оплаченных не в полном объеме или несвоевременно оплаченных услуг телефонной связи, если меньший размер не указан в договоре, за каждый день просрочки вплоть до дня погашения задолженности, но не более суммы, подлежащей оплате.  

Таким образом, исходя из суммы задолженности – 21 377,58 рублей, периода просрочки оплаты – с 21.06.2011 по 22.12.2011 (181 день), размера, установленной законом неустойки, – 1%, размер неустойки составляет 38 693,41 рублей (21 377,58 рублей x 1% x 181 день).

Вместе с тем, учитывая положения пункта 146 Правил оказания услуг связи, согласно которому сумма неустойки не может больше суммы, подлежащей оплате, с СПК РК «Простор» подлежит взысканию неустойка в размере 21 377,58 рублей.

При рассмотрении настоящего спора ответчиком заявлено ходатайство о снижении размера неустойки в связи с ее несоразмерностью последствиям нарушения обязательств.

В силу статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определениях Конституционного