Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 11.07.2012 по делу n А73-12997/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

прибора учета, обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на покупателя, а также в иных действиях покупателя, приведших к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии.

Согласно пункту 152 Положений № 530 по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии или бездоговорного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, на основании которого осуществляются расчеты за потребленную таким образом электрическую энергию. В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о потребителе или лице, осуществляющем бездоговорное потребление электрической энергии, способе и месте осуществления выявленного нарушения, описание приборов учета на момент составления акта, дата предыдущей проверки, объяснения потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, по выявленному факту и его претензии к составленному акту (в случае их наличия).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представитель. Отказ потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представителя от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а равно отказ от присутствия при его составлении отражается с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии или в отдельном акте, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц и подписанном этими лицами.

Объем безучетного потребления электрической энергии определяется за весь период, истекший с даты предыдущей контрольной проверки технического состояния точки поставки на розничном рынке (места присоединения энергопринимающего оборудования к электрическим сетям), уровня энергопотребления и состояния приборов учета потребителя либо, если указанная проверка не была проведена по вине сетевой организации, - с даты, не позднее которой она должна быть проведена (пункт 155 Положений № 530).

Составленные истцом, сетевой компанией и представителем ООО «ЖКХ Многовершинное» акты проверки приборов учета, а также акты, фиксирующие мощность энергоприемников свидетельствуют о неисправности приборов учета, содержат сведения, предусмотренные пунктом 152 Положений № 530, в силу чего суд первой инстанции правомерно принял указанные акты в качестве актов о неучтенном потреблении электрической энергии.

Расчет потребленной ответчиком электроэнергии в августе 2011 года произведен истцом в отношении объекта «Водоподъем № 5» - на основании актов от 23.11.2010 № 39/055,  №312/055 от 05.10.2010 в объеме 11 391 кВт, по объекту «Водоподъем № 4»  с 18.08.2011 - на основании актов от 18.08.2011 № 88/2918К, от 05.10.2010 № 309/055 в объеме 10 140 кВт, с 01.08.2011-18.08.2011 по приборам учета в объеме 83 256 кВт, по объекту  котельная «ПАКУ» - на основании акта № 192 от 26.08.2011 в объеме 9 838 кВт, по объекту «Водоподъем № 2» - на основании актов №  86/2918К от 18.08.2011,  № 353/055 от 13.10.2009 с 18.08.2011в объеме 16 209 кВт; с 01.08.2011 по 18.08.2011 по приборам учета в объеме 80136 кВт; по объекту «Водоподъем № 3» с 18.08.2011 - на основании актов № 87/2918К от 18.08.2011, № 353/055 от 13.10.2009 в объеме 26 174 кВт, с 01.08.2011 по 18.08.2011 по приборам учета в объеме 75792  кВт, на общую сумму 1154163,66 рубля.

Учитывая произведенную ответчиком оплату в сумме 140000 рублей, задолженность ООО «ЖКХ Многовершинный» за август 2011 года составляет 1014163,66 рубля.

Вывод суда первой инстанции о том, что акты проверки приборов учета   в отношении объектов энергопотребления «Водоподъем № 2» и «Водоподъем № 3»  от 18.08.2011 не могут быть приняты в качестве доказательств, поскольку составлены в отношении иного юридического лица - ООО «Многовершинное», признается судом апелляционной инстанции необоснованным, поскольку номера приборов учета данных объектов, согласованные сторонами в приложении № 3 к договору энергоснабжения, идентичны номерам, указанным в актах от 18.08.2011, что свидетельствует о допущенной описке.

Наличие описки также подтверждается представленным в суд апелляционной инстанции письмом от 24.04.2012 № 176.

Ссылка ООО «ЖКХ Многовершинный» на то, что акты проверки приборов учета от 18.08.2011 подписаны Зволимбовским К.В., трудовые отношения с которым на дату составления актов прекращены, судом апелляционной инстанции во внимание не принимается, поскольку исходя из имеющихся в деле документов указанное лицо являлось ответственным за ведение переговоров в части исполнения договора энергоснабжения, ранее в период 2009-2011 участвовало в комиссионном обследовании объектов энергопотребления.

Доказательств, подтверждающих факт извещения ответчиком гарантирующего поставщика о прекращении трудовых отношений с Зволимбовским К.В. и отсутствии у него полномочий подписывать акты, в материалы дела не представлено, в силу чего оснований полагать, что Зволимбовский К.В. прекратил трудовые отношения с ответчиком, у сотрудников энергоснабжающей организации не имелось.

Доводы ответчика о том, что истцом необоснованно определен объем потребленной электроэнергии в период с 01.08.2011 по 18.08.2011 по непригодным приборам учета, в то время как объем должен определяться по установленной мощности, апелляционной коллегией отклоняются исходя из следующего.

ОАО «ДЭК» в суд апелляционной инстанции представлено экспертное заключение, согласно которому при описанных в актах от 18.08.2011 нарушениях приборов учета искажение показаний возможно только в меньшую сторону, в силу чего расчет потребленной ответчиком электроэнергии с 01.08.2011 по 18.08.2011 по приборам учета не нарушил прав ответчика. Доказательств обратного ООО «ЖКХ Многовершинный» не представлено.

Пунктом 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» допускается принятие судом апелляционной инстанции дополнительных доказательств.

Расчет потребленной ответчиком электроэнергии в сентябре 2011 года произведен истцом в отношении объекта «Водоподъем № 5» на основании акта № 312/055 от 05.10.2010 в объеме 11 023 кВтч, по объекту «Водоподъем № 4» на основании акта № 309/055 от 05.10.2010 в объеме 18 842 кВтч, по объекту «Водоподъем № 2» с 01.09.2011 по 09.09.2011 на основании акта от 18.08.2011 № 86/2918К, № 353/055 от 13.10.209 в объеме 9 293 кВтч, с 09.09.2011 по 01.10.2011 на основании приборов учета в объеме 9 528 кВтч; по объекту  «Водоподъем № 3» на основании акта № 354/055 от 13.10.2009 в объеме 54 254 кВтч; по объекту котельная «ПАКУ» на основании акта № 351/055 от 12.10.2009 в объеме 376 кВтч, на общую сумму 380 097,07 рубля.

Поскольку акты от 18.08.2011 признаны надлежащими доказательствами, вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для возмещения стоимости электроэнергии, рассчитанной на основании акта от 18.08.2011, по объекту «Водоподъем № 2» за период с 01.09.2011 по 09.09.2011, признается судом апелляционной инстанции неправомерным.

Акты по объекту  «Водоподъем № 3» № 354/055 от 13.10.2009, по объекту котельная «ПАКУ» № 351/055 от 12.10.2009 правомерно не приняты судом первой инстанции в качестве доказательств, подтверждающих безучетное потребление электроэнергии, поскольку указанные акты составлены в отношении иного потребителя, возможность идентификации приборов учета, указанных в актах приборам учета, установленным у ответчика, отсутствует.

Таким образом, с учетом произведенной ответчиком оплаты в сумме  173 302,04 рубля, исключения объема электроэнергии, потребленной вышеуказанными объектами, задолженность ответчика за сентябрь 2011 года составляет 205204,47 рубля.

Расчет потребленной ответчиком электроэнергии в октябре 2011 года произведен истцом в отношении объекта «Водоподъем № 5» на основании актов № 39/055 от 23.11.2010,  № 312/055 от 05.10.2010 в объеме  22 105 кВтч; по объекту «Водоподъем № 4»  на основании актов № 88/2918К от 18.08.2011,  № 309/055 от 05.10.2010 в объеме 20 138 кВтч; по объекту «Водоподъем № 2» по приборам учета в объеме  9 552 кВтч; по объекту «Водоподъем № 3» на основании актов от № 87/2918К от 18.08.2011, № 354/055 от 13.10.2009 в объеме  57 967 кВтч; по объекту котельная «ПАКУ»  согласно письму абонента № 790 от 26.08.2011, акта № 351/055 от 12.10.2009 в объеме 73 233 кВтч, всего на общую сумму 701 259,79 рубля.

Учитывая произведенную ответчиком оплату на сумму 300 000 рублей, задолженность ответчика за потребленную электроэнергию в октябре 2011 года составляет 401 259,79 рубля.

Суд, первой инстанции, исключая из расчета задолженности ответчика за потребленную электроэнергию в октябре 2011 года, сослался на отсутствие в материалах дела актов № 308\055 от 05.10.2010, № 311/055 от 05.05.2010.

Вместе с тем, в силу части 2 статьи 65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Поскольку истец ссылался на указанные акты, суд первой инстанции имел возможность запросить акты, отсутствующие в материалах дела.

Учитывая разъяснения Высшего Арбитражного суда РФ, изложенные в пункте 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36, акты                № 308\055 от 05.10.2010, № 311/055 от 05.05.2010 принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку их принятие способствует правильному и объективному разрешению спора.

Расчет потребленной ответчиком электроэнергии в ноябре 2011 года произведен истцом в отношении объекта «Водоподъем № 5» в объеме 11419 кВтч; по объекту «Водоподъем № 4» с 01.11.2011 по 17.11.2011 по мощности  на основании актов от 18.08.2011, 05.10.2010 в объеме 11 722 кВтч, с 17.11.2011 по 01.12.2011 по приборам учета в объеме 3772 кВтч;  по объекту «Водоподъем № 2» по приборам учета в объеме 9 144 кВтч;  по объекту «Водоподъем № 3» с 01.11.2011 по 17.11.2011 на основании акта от 18.08.2011 в объеме 29 657 кВтч, с 17.11.2011 по 01.12.2011 по приборам учета в объеме 9 252 кВтч; по объекту котельная «ПАКУ»  в объеме 99 841 кВтч.  

Поскольку акт от 18.08.2011 в отношении объекта «Водоподъем № 3» признан судом апелляционной инстанции надлежащим доказательством, вывод суда первой инстанции о наличии оснований для исключения из расчета задолженности за потребленную указанным объектом с 01.11.2011 по 17.11.2011 электроэнергию ввиду ее расчета на основании акта от 18.08.2011, признается неправомерным.

Вывод суда первой инстанции о необоснованности  расчета потребленной электроэнергии по мощности в отношении объекта котельная «ПАКУ» с 01.11.2011 по 17.11.2011, поскольку расчет необходимо производить с момента определения выхода из строя прибора учета – акт от 17.11.2011 № 66/3044 является необоснованным, поскольку данный вывод противоречит пункту 155 Положений № 530, регулирующий период определения безучетного потребления энергии.

Таким образом, с учетом произведенной ответчиком оплаты на сумму  441271 рублей, задолженность ответчика за ноябрь 2011 года составляет  245 072,65 рубля.

Кроме этого, суд первой инстанции, производя расчет задолженности ответчика за потребленную электроэнергию за август, сентябрь, октябрь 2011 года применил тарифы, установленные постановлением Комитета по ценам и тарифам Правительства Хабаровского края от 24.12.2010 № 45/1, без учета Приказа ФСТ РФ от 30.11.2010 № 364-э/4.

Необходимость применения правил, утвержденных указанным приказом, согласована сторонами в пункте 3.1.25 договора энергоснабжения.

Доводы ООО «ЖКХ Многовершинный» об отсутствии условий для применения пункта 7.2 договора энергоснабжения признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными, поскольку исходя из буквального толкования указанного пункта договора расчет задолженности за потребленную электроэнергию по установленной мощности не ставится в зависимость от того, кто обнаружил факт нарушения порядка учета электроэнергии.

Ссылка ответчика на отсутствие доказательств вины ООО «ЖКХ Многовершинный» в нарушении исправности приборов учета, судом апелляционной инстанции во внимание не принимается, поскольку в силу статьи 543 ГК РФ абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

Доводы ООО «ЖКХ Многовершинный» о том, что истцом применен несогласованный сторонами договора коэффициент использования мощности, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку согласно пункту 7.2 договора энергоснабжения расчет потребленной электроэнергии  осуществляется исходя из режима работы электрооборудования покупателя, истцом при расчете задолженности применен уменьшающий коэффициент использования мощности. Доказательств иного режима работы электрооборудования ответчика, ООО «ЖКХ Многовершинный», в нарушение статьи 65 АПК РФ, не представлено.

Ссылка ответчика на отсутствие доказательств извещения истцом ООО «ЖКХ Многовершинный» о проверке приборов учета, судом апелляционной инстанции во внимание не принимается, поскольку пункт 152 Положений        № 530 не предусматривает обязанность энергоснабжающей организации извещать абонента о проверке приборов учета в случае присутствия при составлении акта его представителя.

Доводы ответчика об отсутствии доказательств того, что срок исполнения обязательства по оплате электроэнергии наступил, поскольку не основанная на условиях договора счет-фактура не подлежит оплате покупателем до ее исправления гарантирующим поставщиком, апелляционной коллегией отклоняются, поскольку согласно пункту 3.2.1 договора энергоснабжения подача покупателем заявления об ошибке в платежном документе не освобождает от обязанности оплатить в установленный срок фактически принятое количество энергии.

Пункт 3.2.1 договора в иной редакции сторонами не согласован, поскольку  в материалы дела представлен не подписанный сторонами договора протокол согласования разногласий.

Доводы ООО «ЖКХ Многовершинный» о том, что суд первой инстанции в мотивировочной части решения сослался на пункты договора энергоснабжения, не согласованные сторонами, апелляционной коллегией во внимание не принимаются, поскольку указанные обстоятельства не влияют на результат рассмотрения спора.

При таких обстоятельствах, апелляционная жалоба ОАО «ДЭК» подлежит удовлетворению частично, а решение суда от 17.04.2012 подлежит отмене.

Поскольку исковые требования удовлетворены