Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2012 по делу n ВАС-5566/11.. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 06АП-3930/2011

01 февраля 2012 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2012 года. Полный текст  постановления изготовлен 01 февраля 2012 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего     Песковой Т. Д.

судей                                       Балинской И.И., Сапрыкиной Е.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Стрекаловской О.О.

при участии  в заседании:

от индивидуального предпринимателя Тетерлевой Александры Фёдоровны: Влащенко Александр Борисович, представитель по доверенности от 22.03.2011 б/н;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой № 8 по Хабаровскому краю: Приймак Галина Геннадьевна, представитель по доверенности от 18.01.2012 № 02-35/1, удостоверение УР № 652234;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой № 2 по Хабаровскому краю: Кузьмичева Ольга Николаевна, представитель по доверенности от 11.01.2012 № 02-01-25/00009, удостоверение УР № 652582

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Хабаровскому краю

на решение от  11.07.2011

по делу № А73-3040/2011

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Никитиной Т.Н.

по заявлению индивидуального предпринимателя Тетерлевой Александры Федоровны

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Хабаровскому краю

о признании недействительным в части решения от 29.10.2010 №08-08/7691дсп о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, с учетом изменений, внесенных решением УФНС России по Хабаровскому краю от 24.12.2010 №13-09/505/29867 по результатам рассмотрения апелляционной жалобы

УСТАНОВИЛ:

 индивидуальный предприниматель Тетерлева Александра Федоровна (далее - ИП Тетерлева А.Ф., предприниматель, налогоплательщик) обратилась в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Хабаровскому краю (далее - МИФНС России №2 по Хабаровскому краю, Инспекция, налоговый орган) с требованиями о  признании  недействительным в части решения от 29.10.2010 №08-08/7691дсп о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, с учетом изменений, внесенных решением УФНС России по Хабаровскому краю от 24.12.2010 №13-09/505/29867 по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

Решением суда от 11.07.2011 уточненные требования индивидуального предпринимателя Тетерлевой Александры Федоровны удовлетворены, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Хабаровскому краю от 29.10.2010 №08-08/7691дсп, с учетом изменений, внесенных решением УФНС России по Хабаровскому краю от 24.12.2010 №13-09/505/29867 по результатам рассмотрения апелляционной жалобы в части доначисления  налога на доходы физических лиц в размере 604 430 руб., налога на добавленную стоимость в размере 944 222 руб., единого социального налога в размере 175 549 руб., соответствующих указанным суммам налогов пеней, привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122, статьи 119, статьи 126 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 715 738 руб признано недействительным.

С Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Хабаровскому краю в пользу индивидуального предпринимателя Тетерлевой Александры Федоровны взысканы расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2 200 руб.

Не согласившись с данным судебным актом, МИФНС России №2 по Хабаровскому краю обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении требований предпринимателя отказать в полном объеме.

В обоснование доводов жалобы указывает на нарушение судом первой инстанции норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

         ИП Тетерлева А.Ф. в судебное заседание апелляционной инстанции явку своего представителя не обеспечила, каких- либо ходатайств не заявила. О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещена надлежащим образом по правилам статьи 123 АПК РФ, в связи с чем, апелляционная жалоба рассмотрена без участия его представителя в порядке статьи 156 АПК РФ.

В судебном заседании представители МИФНС России №2 по Хабаровскому краю поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт. При этом заявили ходатайство о приостановлении производства по апелляционной жалобе, в связи с тем, что в настоящее время Высшим Арбитражным судом Российской Федерации принято и назначено к рассмотрению дело № ВАС- 5566/11.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2011 апелляционное производство № 06АП-3930/2011 по апелляционной жалобе Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Хабаровскому краю на решение Арбитражного суда Хабаровского края от 11.07.2011 по делу №А73-3040/2011 приостановлено до рассмотрения дела №ВАС-5566/2011 в Высшем Арбитражном суде Российской Федерации.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2011 по ходатайству Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Хабаровскому краю производство по апелляционной жалобе Инспекции на решение от 11.07.2011 по делу №А73-3040/2011 Арбитражного суда Хабаровского края возобновлено.

         В заседании суда апелляционной инстанции Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 2 по Хабаровскому краю заявлено ходатайство о замене Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 2 по Хабаровскому краю, в порядке процессуального правопреемства, на Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 8 по Хабаровскому краю, в связи с реорганизацией, которое судом апелляционной инстанции на основании положений статьи 48 АПК РФ удовлетворено.

         Представители налогового органа поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просили решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении требований общества отказать.

         Представитель ИП Тетерлевой А.Ф. отклонил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, Шестой арбитражный апелляционный суд находит, что апелляционную жалобу необходимо удовлетворить, а решение суда отменить по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ИП Тетерлевой А.Ф. по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах в части правильности исчисления и своевременности уплаты налогов, в том числе налога на доходы  физических лиц (далее - НДФЛ) за период с 01.01.2007 по 30.06.2010года, единого социального налога (далее - ЕСН) за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД), налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за период с 01.01.2007 по 31.03.2010.

В ходе проведения выездной налоговой проверки инспекция установила нарушения, которые отражены в акте от 01.09.2010  № 08-08/6234дсп.

Выездной налоговой проверкой установлено, что налогоплательщиком в проверяемом периоде наряду с розничной торговлей, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, осуществлялась оптовая торговля товарами (по договорам поставки, муниципальным контрактам), подлежащая налогообложению по общеустановленной системе.

На основании акта проверки принято решение от 29.10.2010 №08-08/7691дсп о привлечении ИП Тетерлевой А.Ф. к ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 1 статьи 122 НК РФ, статье 119 НК РФ, статье 126 НК РФ, статье 123 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 805 996 руб. Этим же решением предпринимателю предложено уплатить НДФЛ - 604 430 руб., НДС - 944 222 руб., ЕСН - 175 549 руб., а также пени по налогам в общей сумме  216 284 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю от 24.12.2010 № 13-09/505/29867 по результатам рассмотрения апелляционной жалобы решение МИФНС России №2 по Хабаровскому краю от 29.10.2010 № 08-08/7691дсп изменено, из пункта 1 резолютивной части решения исключены штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 6 759 руб. за неполную уплату НДС за 3 квартал 2007 года, штраф по статье 119 НК РФ в общей сумме 83 458 руб. за непредставление налоговых деклараций по НДС за 1, 2, 3 кварталы 2007 года, всего 90 217 руб.

Решением от 29.10.2010 №08-08/7691дсп о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (в редакции решения УФНС России по Хабаровскому краю от 24.12.2010 №13-09/505/29867 по результатам рассмотрения апелляционной жалобы) ИП Тетерлева А.Ф. привлечена к ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 289 202 руб., по статье 119 НК РФ в виде штрафа в сумме 394 087руб., по статье 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 32 450 руб., по статье 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 41 руб.  Этим же решением предпринимателю предложено уплатить НДФЛ в сумме 604 430 руб., НДС в сумме 944 222 руб., ЕСН в сумме 175 549 руб., а также пени по налогам в общей сумме  216 284 руб.

Не согласившись с решением инспекции, предприниматель обратилась с заявлением в арбитражный суд.

Судом первой инстанции установлено, что ИП Тетерлевой А.Ф. заключены муниципальные контракты на поставку продовольственных товаров для муниципальных нужд в размере муниципального заказа с МОУ СОШ п.Горин Солнечного района (Управление образования администрации Солнечного муниципального района) №1 - №20 от  09.01.2008, №1- №20 от 01.04.2008, №1- №19 от 01.06.32008; с КГУ «Горинский психоневрологический интернат» заключен договор поставки от 01.01.2006 №3, дополнительные соглашения от 01.01.2007 №1 и от 01.04.2007 №2.

Продукты питания приобретались с целью организации питания учащихся и пациентов учреждений. Их стоимость компенсировалась за счёт родительской платы, а в некоторых случаях за счёт бюджета.

Пунктом 124 Государственного стандарта России ГОСТ Р 51303-99 «Торговля. Термины и определения», утвержденного Постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 № 242-ст, предусмотрено, что в состав розничного товарооборота включается также продажа товаров организациям (санаториям и домам отдыха, больницам, детским садам и яслям, домам для престарелых), через которые осуществляется совместное потребление товаров.

Таким образом, суд пришел к выводу, что в рассматриваемом случае товар приобретался у предпринимателя в целях его совместного потребления учащимися, воспитанниками, пациентами учреждений, в связи с чем,  отнес реализацию товара к розничному товарообороту.

Кроме того, суд указал, что при квалификации реализации предпринимателем товаров учреждениям и юридическим лицам как оптовая торговля налоговым органом не учтено, что покупатели - бюджетные учреждения являются некоммерческими организациями и не имеют целью своей деятельности получение прибыли.

При этом каких-либо доказательств того, что приобретённый у предпринимателя товар использовался учреждениями в целях предпринимательской деятельности, налоговым органом не представлено.

Таким образом, делая вывод о правомерности применения предпринимателем системы налогоооблажения в виде ЕНВД и неправомерности доначисления налога по общеустановленной системе налогоооблажения, руководствуясь нормами гражданского законодательства, суд первой инстанции исходил из того, что признаком, позволяющим отличить розничную куплю - продажу от поставки является конечная цель использования покупателем приобретенного товара.

При этом судом первой инстанции не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие субъектом Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении, в том числе розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади (подпункт 4 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации).

Уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущества физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), - за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 № 101-ФЗ, действовавшего с 2006 года) под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Таким образом, одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения