Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11.09.2008 по делу n А59-3001/2007. Изменить решение

в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В соответствии со статьей 3 Государственного стандарта Российской Федерации «Общественное питание. Термины и определения. ГОСТ Р 50647-94», утвержденного постановлением Госстандарта РФ от 21.02.1994г. № 35, под общественным питанием понимается совокупность предприятий различных организационно - правовых форм и граждан - предпринимателей, занимающихся производством, реализацией и организацией потребления кулинарной продукции.

Под услугой общественного питания понимается результат деятельности предприятий и граждан - предпринимателей по удовлетворению потребностей населения в питании и проведении досуга.

Потребителем услуги (общественного питания) является гражданин, пользующийся услугами питания, обслуживания, досуга.

При этом, процесс обслуживания (в общественном питании) включает в себя совокупность операций, выполняемых исполнителем при непосредственном контакте с потребителем услуг при реализации кулинарной продукции и организации досуга.

Статьей  506 ГК РФ установлено, что по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, ООО «Сахалин-Курилы» реализовывало Корсаковскому филиалу ООО «Сахалин Саппорт Сервисиз» товары собственного производства в виде комплексных завтраков, обедов и ужинов по договору поставки № 02-09/888-1 от 02.09.2004, а

ООО «Сахалин Саппорт Сервисиз» за поставленные товары  производило оплату безналичным путем.

Следовательно, ООО «Сахалин-Курилы» осуществляло производственную деятельность, целью которой являлось получение дохода от  собственного производства.

Поскольку общество реализовывало товары не фактическому потребителю товара, а юридическому лицу, который впоследствии осуществлял доставку товара до потребителя и организацию потребления товара, деятельность ООО «Сахалин-Курилы» по договору поставки не является деятельностью по оказанию услуг общественного питания в понятии, данном в Государственном стандарте Российской Федерации.

В связи с чем, коллегия считает правильный вывод суда о том, что деятельность общества по реализации товара по договору с Корсаковским филиалом ООО «Сахалин Саппорт Сервисиз» не подпадает под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход по виду деятельности - оказание услуг общественного питания в зале обслуживания посетителей с площадью не более 150 квадратных метров, а довод заявителя жалобы в указанной части является необоснованным.

Учитывая, что деятельность общества по предоставлению товара по договору поставки не подпадает под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, ООО «Сахалин-Курилы» обоснованно признано по указанному виду деятельности плательщиком налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций и единого социального налога в 3 и 4 кварталах 2004 и должно было уплачивать указанные налоги.

Исходя из изложенного, коллегия считает, что произведенное  инспекцией  доначисление обществу налога на добавленную стоимость в сумме 732252 рублей и пени в сумме 272712,67 рублей,                                                                                                                                                                                                          налога на имущество организаций в сумме 4149 рублей,  пени в сумме 1409,64 рублей,  единого социального налога в сумме 42522 рубля,  пени в сумме 22265,16 рублей, исчисленных пропорционально доле доходов, полученных по обоим видам деятельности (поставка комплексных обедов и организация общественного питания), является правомерным. Выведенную налоговым органом пропорцию общество в апелляционной жалобе и в судебном заседании не оспорило. Расчеты сумм доначисленных налогов, в том числе НДС, и пени судом проверены и нарушений не установлено.

Довод  заявителя жалобы о том, что налог на добавленную стоимость неправомерно исчислен инспекцией сверх договорной цены, которая уже включала сумму налога, является необоснованным в силу следующего.

Из материалов дела следует, что общество поставляло по договору поставки № 02-09/SSS-1 от 02.09.2004 ООО «Сахалин Саппорт Сервисиз» товары по счетам-фактурам, которые  выставлялись без учета НДС в соответствии с пунктом 5 статьи 168 НК РФ, которой установлено, что при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), а также при освобождении налогоплательщика в соответствии со статьей 145 настоящего Кодекса от исполнения обязанностей налогоплательщика расчетные документы, первичные учетные документы оформляются и счета-фактуры выставляются без выделения соответствующих сумм налога. При этом на указанных документах делается соответствующая надпись или ставится штамп "Без налога (НДС)".

Поскольку деятельность ООО «Сахалин-Курилы» по предоставлению товара по договору поставки подпадает под общую систему налогообложения и общество обоснованно признано плательщиком налога на добавленную стоимость, следовательно, оно должно было при предъявлении счетов-фактур ООО «Сахалин Саппорт Сервисиз»  сумму НДС выделять отдельной строкой  в соответствии с пунктом 4 статьи 168 НК РФ.

Учитывая, что сумма налога на добавленную стоимость  не была включены обществом  в цену товара при выставлении счетов-фактур ООО «Сахалин Саппорт Сервисиз», коллегия считает, что инспекцией правомерно исчислен НДС сверх договорной цены.

Вместе с тем, коллегия считает, что налоговый орган допустил существенное процессуальное нарушение, доначислив обществу  налог на прибыль в сумме 1189230 рублей и соответствующие налогу пени по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 89 НК РФ выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа.

Решение о проведении выездной налоговой проверки должно содержать следующие сведения: полное и сокращенное наименования либо фамилию, имя, отчество налогоплательщика; предмет проверки, то есть налоги, правильность исчисления и уплаты которых подлежит проверке; периоды, за которые проводится проверка; должности, фамилии и инициалы сотрудников налогового органа, которым поручается проведение проверки.

Форма решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа о проведении выездной налоговой проверки утверждается федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

Предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов (пункт 4 статьи 89 НК РФ).

Порядок назначения выездных налоговых проверок утвержден Приказом Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 08.10.1999 № АП-3-16/318 «Об утверждении порядка назначения выездных налоговых проверок», согласно которому  выездная налоговая проверка проводится на основании решения руководителя налогового органа, которое должно содержать  вопросы проверки (виды налогов, по которым проводится проверка).

Исходя из анализа указанных  норм, следует, что налоговый орган имеет право проводить проверку по ряду налогов, так и по каждому налогу отдельно. При этом,  в решении о проведении выездной налоговой проверки должен быть указан конкретный перечень налогов, которые будут проверять в ходе данной проверки.

Как следует из материалов дела, на основании решений начальника инспекции от 31.01.2007 № 5, от 12.02.2007 № 5, от 16.03.2007 № 1, от 17.04.2007 № 2 налоговым органом   проведена   выездная   налоговая проверка ООО «Сахалин-Курилы» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2004 по 31.12.2006, в том числе: налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, единого социального налога, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Таким образом, налог на прибыль не являлся предметом данной выездной налоговой проверки. Однако,  в нарушение статьи 89 НК РФ по результатам ее проведения инспекция  доначислила обществу налог на прибыль и соответствующие налогу пени, а также привлекла ООО «Сахалин-Курилы» к налоговой ответственности по п. 1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в сумме 237846 рублей, тем самым нарушив права налогоплательщика в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем довод заявителя жалобы  в указанной части является обоснованным, а вывод суда о соблюдении прав налогоплательщика – ошибочным.

Налоговый кодекс не содержит запрета относительно возможности изменения в ходе выездной налоговой проверки  состава проверяемых налогов. По желанию проверяющих состав налогов может быть  как расширен, так и сужен. Однако расширение состава проверяющих налогов должно быть оформлено путем внесения изменений в решение о проведении проверки или путем принятия дополнительного решения.

Коллегия считает ошибочным вывод  суд первой инстанции о соблюдении инспекцией прав налогоплательщика при проведении налоговой проверки в силу следующего.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Как разъяснил Пленум ВАС РФ в пункте 30 Постановления № 5, по смыслу пункта 14 статьи 101 Кодекса нарушение должностным лицом налогового органа требований данной статьи не влечет безусловного признания судом соответствующего решения налогового органа недействительным.

Вместе с тем в нем также указано, что в данном случае суд оценивает характер допущенных нарушений и их влияние на законность и обоснованность вынесенного налоговым органом решения.

Нарушение существенных условий процедуры проведения проверки налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Проведение проверки налога, не являющего предметом выездной налоговой проверки, и вынесение по нему решения о привлечении налогоплательщика  к ответственности, является существенным нарушением  процедуры проведения проверки.

Как следует из материалов, налоговым органным был доначислен  ООО «Сахалин-Курилы» по результатам проведения выездной налоговой проверки налог на прибыль, пени и штраф, который не входил в предмет данной выездной  налоговой  проверки. При этом, налог на прибыль был доначислен обществу от  осуществления им производственной деятельности в виде  реализации продукции собственного производства (комплексных обедов), которая подпадает под общую систему налогообложения. Однако, инспекцией не был учтен тот факт, что ООО «Сахалин-Курилы»  в 2004 году осуществляло не только данный вид деятельности, но и промышленное рыболовство, применяя общую систему налогообложения, поэтому при определении налоговой базы по налогу на прибыль инспекция  должна была учитывать оба вида деятельности. Поскольку выездная налоговая проверка правильности исчисления и уплаты налога на прибыль не назначалась, при доначислении налога на прибыль инспекцией не были учтены  оба вида деятельности, налогоплательщик был лишен  права собирать, восстанавливать  и представить к проверке расходные документы,  в связи с чем налоговым органом были нарушены права налогоплательщика  в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Допущенные налоговым органом нарушения повлекли незаконное определение инспекцией налоговой базы по налогу на прибыль и, соответственно, его доначисление, а также привлечение общества к налоговой ответственности за его неуплату в силу того, что последний был лишен возможности реализовать  законные права в защиту своих интересов.

Статьей 101 НК РФ предоставлено право налогоплательщику  представить как возражения на акт проверки, так и дополнительно имеющиеся первичные документы.

В рамках данного дела налогоплательщику была предоставлена возможность  представить  как возражения на акт проверки, так и дополнительно имеющиеся первичные документы.

Однако, в данном случае, представленные обществом  возражения на акт проверки   не могли бы подменить  проведение инспекцией в порядке статьи 89 НК РФ выездной налоговой проверки по вопросу правильности исчисления и уплаты налога на прибыль за 2004 год.

Таким образом, Межрайонная  инспекция ФНС России № 5 по Сахалинской области нарушила требования, установленные НК РФ, что является основанием для отмены решения налогового органа в части налога на прибыль

Поскольку Межрайонная инспекция ФНС России № 5 по Сахалинской области не воспользовалась своим правом и не вынесла дополнительное решение о проведении  выездной налоговой проверки ООО «Сахалин-Курилы» по вопросу правильности исчисления налога на прибыль за  период  с 01.01.2004 по 31.12.2006, и не провела проверку правильности исчисления и уплаты налога на прибыль в полном объеме, коллегия считает, что доначисление  обществу налога на прибыль в сумме 1189230 рублей и  пени  в сумме 628208,50 рублей по результатам выездной налоговой проверки является неправомерным, а произведенный судом самостоятельный расчет налога на прибыль без учета всех видов деятельности налогоплательщика – необоснованным.

С учетом всех изложенных обстоятельств, коллегия считает, что требования общества  о признании недействительным решения налогового органа от  06.08.2007 № 27 в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 1189230 рублей и пени в сумме 628208,50 рублей подлежит удовлетворению, а решение налогового органа в указанной части – признанию недействительным.

Руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение  от 30.05.2008  по делу № А59-3001/2007-С19 изменить.

Признать недействительным  как несоответствующим НК РФ решение МИФНС России № 5 по Сахалинской области № 27 от 06.08.2007 в части доначисления налога на