Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11.09.2008 по делу n А59-3001/2007. Изменить решение

ПЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

690007, г. Владивосток, ул. 1-я Морская, 2, 4

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Арбитражный суд апелляционной инстанции

Резолютивная часть постановления оглашена 20.08.2008. Полный текст изготовлен 04.09.2008.

г.Владивосток                                                               Дело № А59-3001/2007 С19

04  сентября 2008 года                                                              05АП-668/2008

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Еремеевой О.Ю.

судей Бац З.Д., Симоновой Г.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Я.А. Ворожбит

при участии

от  ООО «Сахалин-Курилы» - представитель Гладов Е.П., доверенность от 16.06.2008 сроком действия 3 года

от ООО «Сахалин-Саппорт Сервисиз» - не явился, извещен надлежащим образом

от налогового органа – не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  Общества с ограниченной ответственностью «Сахалин Курилы» на решение  арбитражного суда Сахалинской области от 30.05.2008 года по делу № А59-3001/2007-С19, принятое судьей  Кучеренко С.О.,  по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Сахалин-Курилы» к Межрайонной  инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Сахалинской области о признании частично недействительным решения  № 27 от 06.08.2007,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Сахалин-Курилы» (далее  по тексту – ООО «Сахалин-Курилы», общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России № 5 по Сахалинской области (далее по тексту – налоговый орган, инспекция, налоговая служба) от 06.08.2007 № 27 в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа за неуплату налога на прибыль  организаций в сумме 237846 рублей, налога на имущество организации  в сумме 830 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме 146450 рублей, единого социального  налога в сумме 8505 рублей, доначисления налога на прибыль  в сумме 1189230 рублей,  пени в сумме 628208,50 рублей, налога на имущество организации в сумме 4149 рублей,   пени в сумме 1409,64 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме 732252 рубля, пени в сумме 272712,67 рублей, единого социального налога в сумме 42522 рубля, пени в сумме 22265,16 рублей.

Определением суда от 16.01.2008   к участию  в деле  в качестве  заинтересованного лица привлечено ООО «Сахалин Саппорт Сервисиз».

Решением суда от 30.05.2008 требования общества удовлетворены  частично, решение  Межрайонной инспекции ФНС России № 5 по Сахалинской области от 06.08.2007 № 27 признано недействительным в части  привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа  за неуплату налога на прибыль  организаций в сумме 218374,26 рубля, налога на добавленную стоимость в сумме 131805 рублей,  налога на имущество  организаций в сумме 747 рублей, единого социального налога в сумме 7654,50 рубля в связи с наличием смягчающих вину обстоятельств, а также   в части доначисления налога на прибыль организаций  в сумме 215643 рубля и соответствующих ему пени. В ходе рассмотрения дела суд пришел к выводу   о том, что  налоговый орган не представил доказательств, подтверждающих правомерность включения в состав расходов при доначислении налога на прибыль сумм исчисленных налогов и пени, на основании чего произвел самостоятельно расчет налога на прибыль и пени,  включив  при формировании налоговой базы по данному налогу в сумму расходов дополнительно расходы по виду деятельности – общественное питание в сумме 898511,44 рублей, которые должны были быть доначислены инспекцией обществу. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что  ООО «Сахалин-Курилы» осуществляло в 3, 4 кварталах 2004 года помимо  деятельности, подпадающей под специальный режим налогообложения в виде единого налога на вмененный доход,  деятельность по реализации товара по договору поставки, которая подпадает под общий режим налогообложения и являлось плательщиком налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций и единого социального налога.

Не согласившись с решением суда, ООО «Сахалин-Курилы» подало апелляционную жалобу, просит отменить решение суда, как вынесенное  с нарушением норм материального и процессуального права. В обоснование апелляционной жалобы общество указало, что налоговый орган не верно определил характер осуществляемой им деятельности и необоснованно перевел на общую систему налогообложения по услугам, оказанным по договору поставки № 02-09/888-1 от 02.09.2004г.  По мнению заявителя жалобы, налоговый орган должен был доказать, что общество знало о том, что приобретение кулинарной продукции ООО «Сахалин Саппорт Сервисиз» осуществляется для целей последующей перепродажи. Заявитель считает, что общество обоснованно применяло систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в соответствии с п. 8 ч. 2 ст. 346.26 НК РФ. В рамках указанного договора общество оказывало услуги по изготовлению и реализации кулинарной продукции собственного производства через зал кафе, что соответствует определению услуги общественного питания, подпадающей под действие специального налогового режима и подлежащей обложению единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности. В то же время заявитель жалобы указал, что в рамках настоящего дела доказан факт того, что все комплексные обеды  приобретались представителями ООО «Сахалин Саппорт Сервисиз» именно в кафе ООО «Сахалин-Курилы», расчеты производились безналичным перечислением, что не препятствует в применении  специального режима  в виде единого налога на вмененный доход. Учитывая используемый обществом налоговый режим в виде ЕНВД, начисление инспекцией налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество и единого социального налога, по мнению заявителя жалобы, произведено инспекцией неправомерно.

При этом, общество указало, что  суд при вынесении решения не учел процессуальное нарушение со стороны инспекции, выразившиеся в том, что налог на прибыль не был предметом выездной налоговой проверки, поэтому доначисление по данному налогу произведены с нарушением прав налогоплательщика, в том числе права на представление расходных документов.  При доначислении налога на прибыль налоговым органом не верно определена налогооблагаемая база, т.к. неправильно определен размер дохода и расходы учтены не в полном объеме.

Кроме того, общество указало, что налог на добавленную стоимость неправомерно исчислен инспекцией сверх договорной цены, которая уже включала сумму налога.

От налогового органа в  материалы дела поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи невозможностью участия  его представителя в данном судебном заседании. Данное ходатайство коллегией рассмотрено и с учетом мнения ООО «Сахалин-Курилы» отклонено.

ООО «Сахалин Саппорт Сервисиз», извещенное надлежаще о времени и месте судебного заседания, своего представителя в суд не направило.

.       На основании статьи 156 АПК РФ суд рассматривает дело в их отсутствие по имеющимся в деле документам.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение подлежит изменению по следующим основаниям.

Общество с ограниченной ответственностью «Сахалин-Курилы» зарегистрировано в качестве юридического лица Инспекцией МНС России по Корсаковскому району Сахалинской области, о чем была внесена  запись в ЕГРЮЛ за номером 1026500780712.

На основании решений начальника инспекции от 31.01.2007 № 5, от 12.02.2007 № 5, от 16.03.2007 № 1, от 17.04.2007 № 2 налоговым органом   проведена   выездная   налоговая проверка ООО «Сахалин-Курилы» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2004 по 31.12.2006, в том числе: налога на добавленную стоимость; налога на имущество организаций; единого социального налога; единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, о чем был принят акт от 31.05.2007 № 20.

В ходе проведения проверки инспекций было установлено, что в 3 и 4 кварталах 2004 года общество осуществляло деятельность по предоставлению покупателю Корсаковскому филиалу ООО «Сахалин Саппорт Сервисиз» товара в виде обедов за отчетный (налоговый период), которая не подлежит переводу на уплату единого налога на вмененный доход по оказанию услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 квадратных метров, а подлежит налогообложению по общей системе, в результате чего налоговый орган перевел ООО «Сахалин-Курилы» на общую систему налогообложения и доначислил ему налог на прибыль организаций в сумме 1189230 рублей, налог на добавленную стоимость в сумме 732252 рублей, налог на имущество организаций в сумме 4149 рублей, единый социальный налог в размере 42522 рубля.

По результатам налоговой проверки инспекция вынесла решение от 06.08.2007г. № 27 о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, в том числе:

·        по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа  за неуплату  налога на прибыль организаций в сумме  237846 рублей, налога на имущество организации в сумме 830 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме   146450  рублей,   единого   социального   налога   в   сумме   8505   рублей;

·        доначислены налог на прибыль организаций в сумме 1189230 рублей, пени в сумме 628208,50 руб., налог на имущество организации в  сумме 4149 рублей, пени в сумме 1409,64 руб., налог на добавленную стоимость в  сумме 732252 рубля, пени  в сумме 272712,67 рублей, единый социальный налог в сумме 42522 рубля, пени в сумме  22265,16 рублей.

Общество, не согласившись с решением налогового органа в части перевода на общую систему налогообложения и доначисления налогов, пени и штрафа в общей сумме 3286379,97 рублей, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его частично  недействительным.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения) и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с подпунктом 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ  система налогообложения  в виде  единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется   в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания (за исключением оказания услуг общественного питания учреждениями образования, здравоохранения и социального обеспечения) с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке (пункт 7 статьи 346.26 НК РФ).

Такие налогоплательщики исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными настоящим Кодексом.

Как следует из материалов дела, ООО «Сахалин-Курилы» в 2004 году  применяло систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, оказывая услуги общественного питания, осуществляемого при использовании зала площадью не более 150 квадратных метров и бытовых услуг. В то же время, налогоплательщиком применялась система налогообложения общего режима по виду деятельности - промышленное рыболовство.

Кроме того,  в 2004 году общество осуществляло реализацию продукции собственного производства в зале обслуживания посетителей, с площадью не более 150 квадратных метров, по договору поставки № 02-09/888-1 от 02.09.2004г., заключенному с Корсаковским филиалом ООО «Сахалин Саппорт Сервисиз», предметом договора являлась  поставка товара,  а именно: завтраков, обедов и ужинов. Передача товара осуществляется ежедневно в кафе «Первая падь» в одноразовой посуде. Количество заказанного, но не потребленного товара передается покупателю в пищевых термосах и пищевых емкостях. Порционная раздача не потребленного товара производится силами покупателя. Расчеты за товар производятся в безналичном порядке в течение 5 дней с момента предъявления счета-фактуры продавцом.

В результате реализации продукции собственного производства обществом были выставлены Корсаковскому филиалу ООО «Сахалин Саппорт Сервисиз» счета-фактуры на сумму 8 412761 рубль. На расчетный счет ООО «Сахалин-Курилы» от Корсаковского филиала ООО «Сахалин Саппорт Сервисиз» за поставленные товары поступили платежи в размере 7322515 рублей.

По указанным услугам  общество применяло систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

В силу статьи 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются