Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 01.09.2008 по делу n А51-6302/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

690007, г. Владивосток, ул.1-я Морская, 2,4.

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Арбитражного суда апелляционной инстанции

Резолютивная часть постановления оглашена 26.08.2008. Полный текст изготовлен 01.09.2008.

г. Владивосток

01сентября 2008г.                                      Дело № А51-6302/2008 7-145

05АП– 1210/2008

Пятый Арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Г.А. Симоновой

судей: Еремеевой О.Ю., Солохиной Т.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гуцалюк С.В.

при участии в заседании:

от Департамента градостроительства Приморского края: не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от ООО «Глобал Груп»: Палеха С.И. представитель по доверенности со специальными полномочиями б/н от 17.04.2008 сроком на три года, паспорт 0503 № 134531,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу  Департамента градостроительства Приморского края

на решение от 14.07.2008

по делу № А51-6302/2008 7-145 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению  Департамента градостроительства Приморского края

к ООО «Глобал Груп»

о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ

установил:

Департамент градостроительства Приморского края (далее - заявитель, Департамент) обратился в суд с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью «Глобал Груп» (далее - ответчик, ООО «Глобал Груп») к административной ответственности по части 1 статьи 9.4 и части 1 статьи 9.5 Кодекса об административных правонарушениях РФ (далее КоАП РФ) по протоколу от 26.05.2008 и наложить административное наказание в виде административного приостановления деятельности по строительству объекта «Реконструкция гаража под административное здание по ул. Лазо, 6 в г.Владивостоке» на срок 90 суток.

Решением суда от 14.07.2008 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что Департаментом не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что Общество с ограниченной ответственностью «Глобал Груп» является субъектом административной ответственности и виновно в совершении правонарушений, предусмотренных частью 1 статьи 9.4 и частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Департамент градостроительства Приморского края, не согласившись с решением суда, подал апелляционную жалобу и просит судебный акт отменить. В доводах жалобы указывает на то, что в момент проверки у Генподрядчика строительства объекта – ООО «Глобал Груп» отсутствовало разрешение на строительство, что подтверждается составлением в отношении данного общества протокола об административном правонарушении. ООО «Глобал Груп» является Генподрядчиком спорного объекта строительства на основании договора Генподряда №3 от 27.07.2007 с заказчиком. Ссылаясь на положения ч.3 ,ч.4, ч.6 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ Департамент указывает на то, что подрядчик обязан вести строительные работы только при наличии разрешения на строительство. В случае его отсутствия подрядчик обязан затребовать его у застройщика. Таким образом, в нарушение требований Градостроительного кодекса РФ, ООО «Глобал Груп» вело строительные работы в отсутствие основного разрешительного документа, что образует состав административного правонарушения по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ. В силу положений Градостроительного кодекса РФ Генподрядчик – ООО «Глобал Груп» обязано соблюдать требования действующего законодательства. Кроме того, считает, что ООО «Глобал Груп», является  субъектом ответственности, по части 1 статьи 9.4 КоАП РФ, поскольку при составлении протокола административного правонарушения 15.05.2008 о расторжении договора генерального подряда №3 от 27.07.2007 не заявлялось. Заявитель также полагает, что ООО «Глобал Груп» надлежащим образом извещено о времени составления протокола об административном правонарушении.

Департамент градостроительства Приморского края, извещенный о времени и месте судебного разбирательства своего представителя в суд не направил.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя Департамента градостроительства Приморского края.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268,270 Арбитражного процессуального кодекса РФ правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что решение отмене не подлежит по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 15.05.2008 Департаментом градостроительства Приморского края была проведена проверка организационно-правового порядка строительства объекта «Реконструкция гаража под административное здание по ул. Лазо, 6 в г.Владивостоке».

По результатам проверки составлен акт от 15.05.2008, в котором указаны следующие нарушения:

- строительство здания осуществляется в отсутствие разрешения и строительство, поскольку срок действия разрешения на строительство, выданное застройщику, истек 30.12.2007;

- строительство осуществляется на участке, имеющего иное целевое назначение, а также за пределами предоставленного застройщику земельного участка;

- строительство осуществляется по проектной документации, не имеющей положительного заключения государственной экспертизы проекта;

- заказчик не уведомил отдел Государственного строительного надзора по г.Владивостоку о начале производства работ в установленном законом порядке;

- отсутствуют приказы о назначении ответственных за производство работ, за осуществление технического надзора, за технику безопасности;

- отсутствует проект организации строительства;

- отсутствует информационный щит объекта.

Данные обстоятельства послужили основанием для составления в отношении ООО «Глобал Груп» протокола об административном правонарушении от 26.05.2008 по признакам совершения правонарушений, предусмотренных частью 1 статьи 9.4 и частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Департамент градостроительства Приморского края в порядке части 3 статьи 23.1 КоАП РФ обратился в арбитражный суд  с заявлением о привлечении ООО «Глобал Груп» к административной ответственности по части 1 статьи 9.4 и по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

В части 1 статьи 9.5 КоАП РФ установлена административная ответственность за строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство.

Согласно частям 1 и 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

В соответствии с частями 3, 4 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ строительство объектов капитального строительства может осуществлять застройщик либо физическое или юридическое лицо, заключившее с застройщиком или заказчиком договор на осуществление строительных работ (подрядчик).

Из анализа перечисленных норм следует, что субъектом административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, в рассматриваемом случае является заказчик.

Судом установлено, что застройщиком спорного объекта является Касараев Сергей Игоревич.

27.07.2007 между Касараевым Сергеем Игоревичем и ООО «Глобал Груп»  заключен договор Генподряда №3 от 27.07.2007. Таким образом, общество приняло на себя обязанности генерального подрядчика.

В пункте 1.1 договора Генподряда, Генподрядчик обязуется выполнить собственными и привлеченными силами и средствами работы по строительству объекта в соответствии с условиями договора, заданием Заказчика, проектной документацией и сметой, включая возможные работы, не упомянутые в договоре, но необходимые для строительства объекта и нормальной его эксплуатации, сдать объект, готовый к эксплуатации, в предусмотренные договором порядке и сроки, а Заказчик обязуется создать Генподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и готовый к эксплуатации объект, а также уплатить установленную договором стоимость работ.

Генподрядчик обязуется выполнить вышеуказанные работы на свой риск собственными силами и привлеченными силами и средствами в соответствии с условиями договора, технической документацией, графиком производства работ. При этом заказчик обязуется создать генподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять результаты выполненных работ и оплатить их в порядке и сроки, указанные в договоре.

Кроме того, в соответствии с пунктом 6.1.3 договора от 27.07.2007 на заказчике строительства лежит обязанность до начала работ оформить в установленном порядке и передать Генподрядчику все документы, необходимые для производства работ, в том числе разрешение на строительство.

Таким образом, с учетом требований части 1 статьи 51 Градостроительного кодекса РФ и условий заключенного договора подряда, разрешение на строительство выдается застройщику, который наделен исключительным правом на строительство объектов капитального строительства. Именно застройщик несет ответственность за строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что  ООО «Глобал Груп» не является субъектом административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение требований проектной документации, технических регламентов, обязательных требований стандартов, строительных норм и правил, других нормативных документов в области строительства при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, включая применение строительных материалов (изделий).

Из материалов дела видно, что Касараев Сергей Игоревич имеет   разрешение на строительство спорного объекта №139/04 сроком действия с 31.12.2004 до 30.12.2007.

Таким образом, на момент заключения договора Генподряда №3 от 27.07.2007  Касараев Сергей Игоревич имел надлежащим образом оформленное разрешение на право производства строительных работ.

Судом установлено и следует из материалов дела, что договор Генподряда №3 от 27.07.2007 расторгнут соглашением от 01.04.2008 в связи с завершением этапа строительства и поступившим заявлением Генподрядчика о расторжении договора. Согласно пункту 2 соглашения, оно вступает в силу с момента его подписания.

Таким образом, на момент проверки Департаментом градостроительства Приморского края организационно-правового порядка строительства объекта «Реконструкция гаража под административное здание по ул. Лазо, 6 в г.Владивостоке» 15.05.2008, ООО «Глобал Груп»  не являлось Генподрядчиком по строительству указанного объекта и не вело строительные работы.

В соответствии с частью 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод Департамента о том, что между сторонами заключен договор от 27.07.2007 «на выполнение функций «Заказчика-Застройщика», поскольку данным договором не установлена обязанность ООО «Глобал Груп» получить разрешение на строительство. Кроме того, из содержания договора не следует, что общество осуществляет строительные или иные работы, незаконное выполнение которых могло бы повлечь административную ответственность, предусмотренную частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ. Более того, представленное в материалы дела соглашение от 01.04.2008 свидетельствует о расторжении договора  Генподряда №3 от 27.07.2007.

Департамент  не представил в суд доказательств того, что на момент проведения проверки именно ООО «Глобал Груп» осуществляло строительные работы на объекте «Реконструкция гаража под административное здание по ул. Лазо, 6 в г.Владивостоке».

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что  в действиях ООО «Глобал Груп» отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ.

Кроме того, как следует из материалов дела, контрольные мероприятия проведены в отсутствие законного представителя ООО «Глобал Груп».

Из смысла и содержания статьи 28.2 Кодекса, регламентирующей порядок составления протокола об административном правонарушении, следует, что административный орган обязан соблюдать процедуру оформления протокола в целях предоставления возможности лицу, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, реализовать гарантии защиты, предусмотренные названной нормой.

В соответствии с частью 2 статьи 28.2 Кодекса в протоколе отражается объяснение законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения; при составлении протокола указанному лицу разъясняются его права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем в протоколе делается соответствующая запись (часть 3); ему предоставляется возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении (часть 4); протокол должен быть подписан законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении (часть 5).

Анализ приведенных выше правовых норм позволяет сделать вывод о том, что должностное лицо при составлении протокола об административном правонарушении обязано известить (уведомить) законного представителя юридического лица о факте, времени и месте составления названного протокола в целях обеспечения ему возможности реализовать гарантии, предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ. В случае надлежащего извещения данного лица протокол может быть составлен и в отсутствие законного представителя, поскольку его неявка или уклонение не могут препятствовать реализации должностным лицом возложенных на него законом задач.

Законными представителями юридического