Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2015 по делу n А59-5933/2009. Оставить без изменения определение первой инстанции: а жалобу - без удовлетворения (ст.272 АПК)

работ составляет        259 600 000 рублей (предварительно) (в том числе НДС-18%)» (далее –дополнительное соглашение от 14.01.2011).

Стороны 15.03.2011 заключили дополнительное соглашение №3 к договору от 07.10.2010, в соответствии с которым пункт 2.1. договора от 07.10.2010 изложен в следующей редакции: «Стоимость поручаемых Генеральному подрядчику Заказчиком-застройщиком работ составляет        354 787 948 рублей (предварительно) (в том числе НДС-18%) (далее – дополнительное соглашение от 15.03.2011).

Заявители полагали, что заключение дополнительных соглашений от 05.11.2010, 14.01.2011, 15.03.2011 осуществлено в нарушение требований статьи 105 Закона о банкротстве без согласия собрания кредиторов (комитета кредиторов) должника, учитывая, что дополнительными соглашениями были увеличены расходы должника, не предусмотренные планом внешнего управления, а также не в интересах должника и его кредиторов.

Статьей 105 Закона о банкротстве предусмотрено, что решения, влекущие за собой увеличение расходов должника, не предусмотренных планом внешнего управления, могут быть приняты внешним управляющим только с согласия собрания кредиторов (комитета кредиторов), за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

Само по себе дополнительное соглашение от 05.11.2010 какие-либо расходы должника не устанавливает, а только предусматривает меру ответственности ООО «Капстрой-2003» за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств (пени за каждый день просрочки в размере 0,3 % от стоимости неоплаченных работ), которая может и не наступить. Кроме того, дополнительное соглашение от 05.11.2010 заключено арбитражным управляющим Лысенко В.В. до утверждения собранием кредиторов должника плана внешнего управления.

Соответственно, оснований для применения в данном случае положений статьи 105 Закона о банкротстве не имеется.

Вместе с тем, суд обоснованно признал, что заключение Лысенко В.В. данного дополнительного соглашения было осуществлено не в интересах должника и его кредиторов, не отвечало требованиям разумности и добросовестности арбитражного управляющего.

Пунктом 1 статьи 421 ГК РФ предусмотрено, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

В силу пункта 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Первоначально договор от 07.10.2010 был заключен с условием, что за нарушение сроков оплаты работ ООО «Капстрой-2003» несет ответственность, установленную действующим законодательством. Такая ответственность, в частности, установлена статьей 395 ГК РФ, в соответствии с которой за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Проценты за   пользование   чужими денежными средствами, в сущности, являются минимальным размером ответственности за неисполнение денежного обязательства, установленным законом.

ООО Сахалинская компания «Энергострой», заключив договор от 07.10.2010, с таким видом ответственности согласилось. Данный вид ответственности (проценты за   пользование   чужими денежными средствами), размер которой определяется в соответствии с учетной ставкой банковского процента, составляющей в 2010-2012 годах 7,75%, 8%, 8,25%, соответствовал интересам ООО «Капстрой-2003», находящегося в процедуре банкротства, направленной на восстановление платежеспособности предприятия, являлся оптимальным.

Следовательно, оснований для изменения этой ответственности должника у внешнего управляющего Лысенко В.В. не имелось. Неустойка в рамках исполнения обязательств по договору от 07.10.2010 не являлась обязательным видом ответственности. Возложение на должника такой имущественной ответственности не соответствовало целям внешнего управления – восстановлению платежеспособности должника (статья 2 Закона о банкротстве), напротив, способствовало увеличению текущей кредиторской задолженности (в случае просрочки оплаты).

Впоследствии ООО Сахалинская компания «Энергострой» неустойку в размере, определенном дополнительным соглашением от 05.11.2010, взыскало. В частности, решением Арбитражного суда Сахалинской области от 19.02.2012 по делу №А59-5105/2011 с ООО «Касптрой-2003» в пользу ООО «Сахалинская компания «Энергострой» взыскана неустойка в размере 51 207 863 рубля 56 копеек.

Суд первой инстанции, изучив материалы арбитражного дела №А59-5105/2011, установил, что внешний управляющий Лысенко В.В. с требованием истца согласился, об уменьшении размера неустойки ввиду ее несоразмерности последствиям нарушения обязательства не заявлял (п.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 №81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 ГК РФ»). При этом, в случае взыскания с ООО «Капстрой-2003» за   пользование   чужими денежными средствами их размер был бы значительно ниже неустойки: истец просил взыскать неустойку, в том числе, за период с 21.11.2011 по 11.01.2012 (51день), исчисленную от стоимости выполненных работ в сумме 143 051 695, 60 руб. Размер неустойки составил 21 886 909, 42 руб. В случае же применения ответственности по статье 395 ГК РФ размер подлежащих взысканию процентов за указанный период с учетом процентной ставки рефинансирования 8, 25% (максимальной в указанный период) составил бы всего 1 671 916, 69 руб.

Принимая во внимание, что данная неустойка относится к текущим платежам и в соответствии со статьей 134 Закона о банкротстве подлежит внеочередному погашению, то, как верно указано судом, заключение арбитражным управляющим Лысенко В.В. дополнительного соглашения от 05.11.2010, повлекшего взыскание с должника 51 207 863 рубля 56 копеек, нарушило права законные интересы должника, его кредиторов, в том числе права кредиторов ООО «ВЭ ЭН», Ткачева В.С., Моргунова А.П.

С учетом изложенного, суд пришел к обоснованному выводу о том, что действия арбитражного управляющего ООО «Капстрой-2003» Лысенко В.В., выразившееся в заключении дополнительного соглашения от 05.11.2010, являются незаконными.

Оснований для признания действий Лысенко В.В. незаконными в связи с заключением дополнительных соглашений от 14.01.2011, 15.03.2011 об увеличении стоимости выполняемых по договору от 07.10.2010 работ судом не установлено. Как следует из пункта 2.1. договора от 07.10.2010, первоначально предусмотренная стоимость работ в сумме 203 505 612 рублей определена в ценах 2006 года. Из дополнительных соглашений от 14.01.2011 и 15.03.2011 видно, что увеличение стоимости работ обусловлено значительным удорожанием материалов, выполнением комплекса работ, ошибочно не учтенных в смете, разработанной заказчиком. Доказательств обратного заявителями по жалобе в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представлено, как не представлено доказательств того, что увеличенная на основании дополнительных соглашений от 14.01.2011 и 15.03.2011 стоимость работ являлась завышенной, необъективной, не соответствующей объему и качеству выполняемых работ.

Согласие комитета кредиторов должника на несение должником дополнительных расходов (протокол заседания комитета кредиторов должника от 28.04.2011), как того требует статья 105 Закона о банкротстве, получено.

Доказательств неразумности и недобросовестности действий Лысенко В.В. при заключении дополнительных соглашений от 14.01.2011 и 15.03.2011 в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах, суд обоснованно отказал в удовлетворении жалобы заявителей в данной части.

Доводы апелляционных жалоб кредиторов, в сущности, сводятся к оспариванию представленного в материалы дела Протокола заседания комитета кредиторов должника от 28.04.2011, вместе с тем, о фальсификации указанного документа в порядке статьи 161 АПК РФ не заявлено. Указание на то, что о наличии указанного протокола кредиторы узнали лишь на стадии рассмотрения жалобы на действия конкурсного управляющего, не свидетельствует о невозможности подачи соответствующего заявления в последнем судебном заседании. Кроме того, считая, что решение об одобрении внесения изменений в План внешнего управления и увеличении расходов в деле о банкротстве принято кредиторами с превышением пределов компетенции, является недействительным, кредиторы не оспорили его в порядке статьи 15 Закона о банкротстве с приведением соответствующих доводов о пропуске пропущенного срока на обжалование.

Наличие внепроцессуального обращения Лысенко В.В. к председателю судебного состава по банкротству с целью повлиять на судью Попову Н.Н., о котором сообщили кредиторы, на результат рассмотрения жалобы не влияет, не может являться основанием для удовлетворения жалобы на его действия, поскольку относится к сфере нравственно-этических отношений, являясь вопросом добропорядочности участников спора, не связанной с злоупотреблением ими правом.

Доводы жалобы Лысенко В.В. коллегией рассмотрены и отклонены, как противоречащие установленным судами первой и апелляционной инстанций обстоятельствам.

Так, формальное соответствие дополнительного соглашения от 05.11.2010 к договору подряда требованиям закона, не свидетельствует о том, что действия арбитражного управляющего отвечали требованиям разумности и добросовестности. Тот факт, что при рассмотрении арбитражного дела № А59-5105/2011 о взыскании неустойки судами не было установлено наличие злонамеренного соглашения его сторон, не является преюдициальным для рассмотрения настоящего спора, поскольку в рассматриваемом обособленном споре дана оценка не гражданско-правой сделке как таковой, а поведению арбитражного управляющего, сознательно пошедшему на ее совершение в ущерб интересам должника и кредиторов. Необходимость заключения дополнительного соглашения, устанавливающего подобный размер ответственности заказчика строительства, учитывая его неблагоприятное финансовое состояние, из материалов дела не следует.

Доказательств невозможности найти иных подрядчиков в целях строительства жилых помещений и их дальнейшей передачи кредиторам без установления столь неразумных санкций арбитражным управляющим не представлено. Более того, из обстоятельств рассмотренного спора не следует, что заключение договора (с учетом дополнительного соглашения) являлось обязательным для заказчика ввиду публичности договора, особого статуса заказчика и т.д., учитывая принцип свободы договора, закрепленный в статье 421 ГК РФ.

Пояснения Лысенко В.В. о том, что заключение договора в подобной редакции одобрено решением комитета кредиторов (согласно протоколу заседания комитета кредиторов ООО «Капстрой-2003» от 28.04.2011),  игнорировать которое он не вправе, коллегия признает неубедительными.

Принятие такого решения не отнесено пунктом 2 статьи 12 и пунктом 3 статьи 17 Закона о банкротстве к исключительной компетенции собрания кредиторов (комитета кредиторов); данное решение лишь выражает мнение представителей трех кредиторов должника, один из которых является представителем ООО Сахалинская компания «Энергострой», но не является преюдициальным при рассмотрении судом жалобы на действия арбитражного управляющего Лысенко В.В., поданной иными кредиторами.

Основополагающим требованием при реализации арбитражным управляющим своих прав и обязанностей является добросовестность и разумность его действий с учетом интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, на основании принципов порядочности, объективности, компетентности, профессионализма и этичности, а также достаточной самостоятельности и обособленности. Даже если кредиторы, действуя неразумно (ввиду отсутствия юридических познаний или возможности объективно оценивать сложившуюся финансовую ситуацию), считали необходимым заключить дополнительное соглашение об увеличении размера санкций заказчика, преследуя цель – недопущение отказа подрядчика от строительства объекта и получение кредиторами (дольщиками) причитающихся квартир, Лысенко В.В., обладая соответствующими  опытом и знаниеми, мог осознавать последствия подписания дополнительного соглашения на подобных условиях, а потому не следовать безоговорочно решению комитета кредиторов. В том случае, если кредиторы настаивали на подписание дополнительного соглашения, Лысенко В.В. не был лишен возможности обратиться в суд, рассматривающий дело о банкротстве, за разрешением соответствующих разногласий в порядке статьи 60 Закона о банкротстве.

Отказ суда в удовлетворении заявленного Лысенко В.В. ходатайства об отложении судебного разбирательства, вопреки доводам его жалобы, коллегия находит обоснованным, соответствующим положениям статьи 158 АПК РФ. По смыслу приведенной нормы при наличии надлежащего извещения участника процесса такое отложение судебного разбирательство является правом суда, предоставленным для обеспечения возможности полного и всестороннего рассмотрения дела, суд вправе отклонить ходатайство, если сочтет возможным рассмотреть дело по существу в отсутствие одной из сторон по имеющимся в материалах дела доказательствам. Судом установлено, что материалы дела по настоящей жалобе конкурсных кредиторов Моргунова А.П., ООО «ВЭ ЭН», Ткачева В.С. располагают достаточным объемом доказательств, позволяющим рассмотреть спор по существу в отсутствие арбитражного управляющего Лысенко В.В., притом, что в ходатайстве Лысенко В.В. не приведены доводы о предоставлении им после отложения судебного разбирательства каких – либо доказательств. Более того, судом учтена длительность рассмотрения обособленного спора, вызванная, в том числе, процессуальным поведением арбитражного управляющего, и направленность его действий на затягивание процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию судебного акта.

Таким образом, все доводы заявителей апелляционных жалоб по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, и не могут служить основанием для отмены оспариваемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционных жалоб отсутствуют.

В соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации уплата государственной пошлины при обжаловании данного определения не предусмотрена, в связи с чем ошибочно