Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2015 по делу n А59-5933/2009. Оставить без изменения определение первой инстанции: а жалобу - без удовлетворения (ст.272 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                                  Дело

№ А59-5933/2009

30 сентября 2015 года

Резолютивная часть постановления оглашена 23 сентября 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 сентября 2015 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Н.А. Скрипки,

судей Д.А. Глебова, А.В. Ветошкевич,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.Д. Беспаловой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы кредиторов Моргунова Александра Павловича, Ткачева Валерия Степановича, общества с ограниченной ответственностью «ВЭ ЭН», арбитражного управляющего Лысенко Валерия Васильевича

апелляционные производства №№ 05АП-7754/2015, 05АП-7755/2015, 05АП-7756/2015, 05АП-7644/2015

на определение от 09.07.2015

судьи Н.Н. Поповой

по делу № А59-5933/2009 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению Моргунова Александра Павловича

к обществу с ограниченной ответственностью «КапСтрой-2003» (ИНН 6501145086, ОГРН 1036500621222)

о признании несостоятельным (банкротом),

рассмотрение жалобы кредиторов Моргунова Александра Павловича, Ткачева Валерия Степановича, общества с ограниченной ответственностью «ВЭ ЭН» на действия (бездействие) арбитражного управляющего Лысенко Валерия Васильевича

при участии:

арбитражный управляющий Лысенко В.В. лично, паспорт,

иные участники в деле о банкротстве не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Сахалинской области от 20.04.2010 на основании заявления ЗАО «Лэндлиз» в отношении ООО «КапСтрой-2003» введено наблюдение. Определением от 04.10.2010 в отношении ООО «КапСтрой-2003» введено внешнее управление, арбитражным управляющим утвержден Лысенко Валерий Васильевич.

Определением от 09.04.2012 судом признаны применимыми при банкротстве должника ООО «КапСтрой - 2003» правила параграфа 7 «Банкротство застройщика» Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве), введенного Федеральным законом от 12.07.2011 № 210-ФЗ.

Решением суда от 01.10.2012 ООО «КапСтрой-2003» признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство, в утверждении Лысенко В.В. конкурсным управляющим должника отказано, одновременно указанным решением исполнение обязанностей конкурсного управляющего возложено на Лысенко В.В.

Определением суда от 28.03.2013 конкурсным управляющим утвержден Глик В.Е. Определением суда от 31.01.2014 Глик В.Е. освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО «КапСтрой-2003». Определением суда от 19.02.2014 конкурсным управляющим утвержден Седнев Я.В.

В рамках дела о банкротстве кредиторы ООО «Вэ Эн», Ткачев В.С., Моргунов А.П. обратились в суд с жалобой на действия арбитражного управляющего Лысенко В.В., выразившиеся в заключении им дополнительных соглашений от 05.11.2010, 14.01.2011, 15.03.2011 к договору подряда от 07.10.2010 №07/10/2010-204, заключенному между должником и ООО Сахалинская компания «Энергострой».

Судом к участию в рассмотрении жалобы в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО Сахалинская компания «Энергострой» (определение от 05.03.2015), ЗАО «Горводоканал» (определение от 05.03.2015), ОАО «Тихоокеанский Внешторгбанк» (определение от 05.03.2015).

Определением суда от 09.07.2015 жалоба ООО «ВЭ ЭН», Ткачева В.С., Моргунова А.П. удовлетворена частично: действия арбитражного управляющего ООО «Капстрой-2003» Лысенко Валерия Васильевича, выразившиеся в заключении дополнительного соглашения от 05.11.2010 к договору №07/10/2010-204 подряда на строительство Объекта: «Градостроительный жилищно-общественный комплекс повышенной этажности по проспекту Победы в городе Южно-Сахалинске в 16-м МКР» от 07.10.2010, признаны незаконными. В удовлетворении жалобы ООО «ВЭ ЭН», Ткачева В.С., Моргунова А.П. на действия арбитражного управляющего Лысенко В.В. в остальной части отказано.

Не согласившись с определением суда от 09.07.2015, считая его незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального и процессуального права, при несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, ООО «Вэ Эн», Ткачев В.С., Моргунов А.П. и арбитражный управляющий Лысенко В.В. обжаловали его в апелляционном порядке.

Апелляционные жалобы конкурсных кредиторов (заявлены одним текстом) мотивированы несогласием с отказом в удовлетворении судом жалобы на действия арбитражного управляющего. Приведены доводы, аналогичные доводам заявления, о неправомерных и неразумных действиях Лысенко В.В. в период исполнения обязанностей конкурсного управляющего, злонамеренном соглашении с подрядчиком ООО Сахалинская компания «Энергострой». Заявители указали, что не располагали сведениями о наличии протокола заседания комитета кредиторов от 28.04.2011, а потому не обратились с заявлением о его фальсификации, считали указанный документ недопустимым доказательством по делу. Обратили внимание на то, что изменения в План внешнего управления, датированные 01.09.2011, кредиторами не утверждены, притом, что у комитета кредиторов отсутствуют полномочия по увеличению расходов, не предусмотренных Планом внешнего управления.

В своей жалобе (с учетом письменных дополнений) Лысенко В.В. оспорил судебный акт в части удовлетворения жалобы на его действия. В обоснование привел доводы о том, что заключение дополнительного соглашения (об изменении вида ответственности) к договору подряда требованиям закона не противоречит, заключено после получения согласия комитета кредиторов, а потому основания для удовлетворения жалобы кредиторов в данной части у суда отсутствовали. Указал на необходимость заключения дополнительного соглашения в целях строительства жилых помещений и их дальнейшей передачи кредиторам. Считал соразмерным процент неустойки возможным последствиям неисполнения заказчиком обязательств, с учетом нахождения его в процедуре банкротства. Полагал преюдициальными выводы суда по делу № А59-5105/2011, при рассмотрении которого о недействительности дополнительного соглашения не было заявлено. Оспорил проведение судебного заседания в его отсутствие при наличии заявленного ходатайства об отложении рассмотрения дела.

В заседание арбитражного суда апелляционной инстанции, за исключением арбитражного управляющего Лысенко В.В., представители лиц, участвующих в деле о банкротстве и в арбитражном процессе по делу о банкротстве, надлежаще извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе с учетом публикации необходимой информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, не явились. Апелляционные жалобы рассмотрены в их отсутствие по правилам статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В канцелярию суда от ООО «Вэ Эн», Ткачев В.С., Моргунов А.П. поступило ходатайство (с учетом дополнения) об отложении судебного заседания ввиду неполучения апелляционной жалобы Лысенко В.В. и дополнительных материалов. Арбитражный управляющий Лысенко В.В. оставил заявленное ходатайство на усмотрение суда.  Суд, руководствуясь статьями 158, 159, 184, 185 АПК РФ, рассмотрел заявленное ходатайство и определил в удовлетворении отказать на том основании, что указанными дополнительными материалами являются почтовые квитанции, свидетельствующие о направлении копии его апелляционной жалобы конкурсному управляющему и представителю учредителей должника. Апелляционная жалоба направлена арбитражным управляющим Тулиновой А.М., Шереметьевой Т.Ю. – представителям кредиторов, при этом при рассмотрении данного обособленного спора Тулинова А.М. принимала участие от имени кредиторов ООО «Вэ Эн», Ткачева В.С., Моргунова А.П., подавала процессуальные документы, участвовала в судебных заседаниях. Учитывая значительное количество кредиторов по делу, коллегия находит достаточным направление Лысенко В.В. своей апелляционной жалобы указанным лицам. Располагая информацией о наличии принятой к производству апелляционной жалобы, кредиторы могли предпринять разумные меры по получению его текста у апеллянта, представителей кредиторов, конкурсного управляющего, и в случае неполучения положительного ответа обратиться к суду за содействием, вместе с тем, предпочли заявить о необходимости отложения судебного разбирательства в день его проведения. Более того, заявление от имени кредиторов подписано Тулиновой А.М., которой Лысенко В.В. направлена апелляционная жалоба. Согласно информации об отслеживании почтовых отправлений на сайте Почты России, почтовое отправление ожидает адресата в месте вручения с 21.07.2015, а потому неполучение Тулиновой А.М. копии жалобы не может быть вменено в вину апеллянту. Подобное процессуальное поведение кредиторов может быть расценено как недобросовестное, направленное на затягивание сроков рассмотрения дела.

В свою очередь, участие Лысенко В.В. в настоящем судебном заседании исключает возможность его участия в заседании суда первой инстанции (для дачи свидетельских показаний) в этот же день, а потому приведенные в дополнении к ходатайству обстоятельства по смыслу статьи 158 АПК РФ не являются основанием для отложения рассмотрения апелляционных жалоб.

Судом установлено, что к апелляционной жалобе Лысенко В.В. приложены дополнительные документы, о приобщении которых к материалам дела заявлено в судебном заседании. В канцелярию суда от апеллянтов поступили письменные возражения по ходатайству о приобщении к материалам дела дополнительных документов.  Суд, руководствуясь статьями 159, 184-185 АПК РФ, с учетом требований части 2 статьи 268 АПК РФ, пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», определил отказать в приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, приложенных арбитражным управляющим к апелляционной жалобе, поскольку апеллянтом не заявлено ходатайство об их приобщении, не представлено доказательств невозможности представления в суд первой инстанции либо необоснованного отказа в их принятии. Суд апелляционной инстанции не установил наличие уважительных причин невозможности предоставления названных доказательств в суд первой инстанции.

Коллегией заслушаны пояснения Лысенко В.В., поддержавшего доводы своей апелляционной жалобы и возразившего по доводам жалоб кредиторов.

В силу части 5 статьи 268 АПК РФ поскольку апелляционные жалобы кредиторов поданы на определение суда в части отказа в удовлетворении жалобы на действия конкурсного управляющего, а апелляционная жалоба конкурсного управляющего – в части удовлетворения жалобы на его действия, определение суда подлежит пересмотру в порядке главы 34 АПК РФ в полном объеме.

Исследовав и оценив материалы дела, проверив в порядке статей 266-272 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что определение не подлежит отмене в силу следующих обстоятельств.

В соответствии со статьей 32 Закона о банкротстве, частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным данным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В соответствии со статьей 60 Закона о банкротстве арбитражный суд рассматривает жалобы кредиторов о нарушении их прав и законных интересов действиями (бездействием) арбитражного управляющего.

По смыслу данной нормы права основанием для удовлетворения такой жалобы является установление арбитражным судом фактов несоответствия действий (бездействия) арбитражного управляющего закону и нарушение такими действиями (бездействием) прав и законных интересов кредиторов.

Жалоба кредиторов мотивирована следующим.

Собранием кредиторов ООО «Капстрой-2003» 15.12.2010 утвержден разработанный внешним управляющим Лысенко В.В. план внешнего управления, в соответствии с которым (стр.6, 44) ООО «Капстрой-2003» осуществляет строительство многоквартирных домов при долевом участии физических лиц, расположенных по адресу: г.Южно-Сахалинск, Пр.Победы, 9. Для завершения строительства жилых домов потребуется 200 000 тысяч рублей, суммарная величина затрат составит 252 000 тысяч рублей.

Между ООО «Капстрой-2003» в лице внешнего управляющего Лысенко В.В. (Заказчик-застройщик) и ООО «Сахалинская компания «Энергострой» (Генеральный подрядчик) 07.10.2010 заключен договор №07/10/2010-204 подряда на строительство Объекта: «Градостроительный жилищно-общественный комплекс повышенной этажности по проспекту Победы в городе Южно-Сахалинске в 16-м МКР» (далее – договор от 07.10.2010).

Согласно п.1.1. договора от 07.10.2010 Генеральный подрядчик обязуется в соответствии с техническим заданием, проектно-сметной документацией и планом –графиком строительных работ осуществить завершение работ по строительству объекта: «Градостроительный жилищно-общественный комплекс повышенной этажности по проспекту Победы в городе Южно-Сахалинске в 16-м МКР», в соответствии с календарным графиком производства работ, а Заказчик-застройщик обязуется принять выполненные работы и оплатить их.

Пунктом 2.1. договора от 07.10.2010 предусмотрено, что стоимость работ составляет 203 505 612 рублей (в ценах 2006 года). На основании п.4.5. договора от 07.10.2010 за нарушение сроков оплаты работ Заказчик-застройщик несет ответственность, установленную действующим законодательством.

ООО «Капстрой-2003» в лице внешнего управляющего Лысенко В.В. и ООО «Сахалинская компания «Энергострой» 05.11.2010 заключили дополнительное соглашение к договору от 07.10.2010, согласно которому пункт 4.5. договора от 07.10.2010 изложили в следующей редакции: «За нарушение сроков оплаты работ Подрядчик обязан по требованию субподрядчика уплатить последнему пени за каждый день просрочки в размере 0,3 % от стоимости неоплаченных работ» (далее – дополнительное соглашение от 05.11.2010).

Стороны 14.01.2011 заключили дополнительное соглашение №2 к договору от 07.10.2020, в соответствии с которым пункт 2.1. договора от 07.10.2010 изложен в следующей редакции: «Стоимость поручаемых Генеральному подрядчику Заказчиком-застройщиком