Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2015 по делу n А51-7844/2015. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

гр. Чусовитиным А.Г.; от 14.10.2014 № РО-ЗК52 с гр. Шульга Т.В.; от 29.09.2014 № РО-ЗК149 с гр. Сарматиновым Д.С.; от 17.09.2014 № РО-ЗК143 с гр. Мерсановым В.Г.; от 18.08.2014 №РО-ЗК50 с гр. Кирчук А.В.; от 24.06.2014 № РО-ЗК32 с гр. Барсуковой Н.В.; от 25.04.2014 № РО-ЗК128 с гр. Песоцкой Е.Н.), с приложением копий платежных поручений за период с 30.04.2014 по 09.02.2015.

Следовательно, материалами подтверждено, что ЖСК «Аврора», не являлся застройщиком многоквартирного жилого дома, не имел разрешения на строительство, не являлся правообладателем земельного участка, соответственно, у жилищного кооператива отсутствовали основания для привлечения денежных средств граждан в целях осуществления строительства многоквартирного жилого дома.

Указанные нарушения подтверждаются актом проверки от 27.02.2015 №05-44п, договорами, заключенными с физическими лицами, платежными поручениями за период с 30.04.2014 по 09.02.2015, протоколом об административном правонарушении от 27.02.2015, и влекут административную ответственность по части 1 статьи 14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При этом довод жилищного кооператива о том, что он не является субъектом вмененного административного правонарушения, поскольку его деятельность регламентируется Жилищным кодексом Российской Федерации, а не Федеральным законом от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», судом апелляционной инстанции отклоняется как основанный на неверном толковании норм материального права.

Правоотношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) объектов недвижимости, регламентированы Законом №214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

Именно в данном законе содержится указание на то, что жилищно-строительные кооперативы вправе привлекать денежные средства граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов (частью 2 статьи 1). При этом, условия, при которых ЖСК вправе привлекать денежные средства граждан, предусмотрены Жилищным кодексом Российской Федерации (часть 3 статьи 110) и аналогичны условиям, предусмотренным Законом № 214-ФЗ для застройщиков на основании договора участия в долевом строительстве.

В силу части 1 статьи 2 и части 1 статьи 3 Закона №214-ФЗ застройщиком может быть юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, соответствующее требованиям указанных норм, в том числе и жилищно-строительный кооператив.

Согласно части 2.1 статьи 1 указанного Закона запрещается привлечение денежных средств граждан для строительства в нарушение требований, установленных частью 2 настоящей статьи.

Лица, привлекающие денежные средства граждан для строительства в нарушение требований, установленных настоящей статьей, несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях (часть 2.2 статьи 1 Закона №214-ФЗ).

Таким образом, деятельность жилищно-строительного кооператива, связанная с привлечением денежных средств граждан для строительства многоквартирных домов, осуществляемая не в соответствии с нормами Жилищного кодекса Российской Федерации, подпадает по действие Закона о долевом строительстве и нарушение указанных требований образует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем, коллегия не может признать правомерным вывод суда первой инстанции о соблюдении административным органом процедуры привлечения к административной ответственности, поскольку в силу части 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10, при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении.

При этом лицу, в отношении которого возбуждено производство по делу об административном правонарушении, статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предоставлены процессуальные гарантии, из которых с учетом разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации в пункте 4 Постановления № 5 от 24.03.2005 следует, что протокол об административном правонарушении должен быть составлен в присутствии лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, так как при этом разъясняются права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе, лицо имеет право давать пояснения. Составление протокола в отсутствие представителя лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, возможно лишь в том случае, если этому лицу было надлежащим образом сообщено о времени и месте составления протокола, но оно не явилось в назначенный срок и не уведомило о причинах неявки или причины неявки были признаны неуважительными.

Указанные нормы права направлены на защиту прав лица, привлекаемого к ответственности, а также имеют своей целью обеспечение всестороннего, полного и объективного рассмотрения дела об административном правонарушении.

Несоблюдение регламентированного статьей 28.2 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации порядка составления протокола об административном правонарушении органами, уполномоченными привлекать субъектов к административной ответственности, нарушает право привлекаемого лица на защиту.

Таким образом, из анализа указанных норм права в их совокупности следует, что извещать о времени и месте составления протокола возможно любым способом, однако лицо, привлекаемое к административной ответственности, должно однозначно понимать, что оно приглашается для составления протокола об административном правонарушении.

Как следует из материалов дела протокол об административном правонарушении был составлен от 27.02.2015 по результатам проверки (акт от 27.02.2015 №05-44п) в отсутствие представителя кооператива.

При этом в качестве доказательства надлежащего уведомления ЖСК «Аврора» о времени и месте составления протокола административный орган ссылается на  письмо от 23.01.2015 №52/05/04-01/262, врученное лично председателю кооператива. 

Согласно части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд обязан оценить относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Подвергая проверке доказательства административного органа о надлежащем извещении кооператива о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, суд апелляционной инстанции установил, что письмом от 23.01.2015 №52/05/04-01/262 ЖСК «Аврора» было уведомлено о проведении внеплановой документарной проверки, назначенной на 26.02.2015 на 14-00 час., и обязанности представления документов.

В указанном письме кооперативу было разъяснено, что в случае выявления нарушений в области долевого строительства будет составлен административный протокол по части 1 статьи 14.28 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении.

Между тем, в письме отсутствовали сведения о дате и времени составления протокола об административном правонарушении. 

Иных доказательств извещения ЖСК «Аврора» о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, в том числе путем направления письма, телеграммы, телефонограммы, СМС-сообщения материалы административного дела не содержат.

Таким образом, доказательства, достоверно свидетельствующие о том, что ЖСК «Аврора» знал о приглашении его на 27.02.2014 в 17-00 час. для составления протокола об административном правонарушении, в материалах отсутствуют.

С учетом изложенного коллегия приходит к выводу, что протокол об административном правонарушении 27.02.2015 был составлены в отсутствие неизвещенного лица, соответственно, при привлечении заявителя к ответственности административным органом не были соблюдены гарантии защиты прав лица, привлекаемого к административной ответственности, допущенные административным органом процессуальные нарушения являются существенными, так как не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении, возможность устранения этих недостатков отсутствует.

Существенное нарушение процедуры привлечения лица к административной ответственности свидетельствует об отсутствии оснований для наложения на него взыскания, независимо от того, совершило оно или нет административное правонарушение.

Данные обстоятельства в соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основанием для признания оспариваемого постановления от 13.03.2015 №05-30/2015 незаконным и его отмены.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит отмене, как принятое с нарушением норм материального права.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 10.06.2015  по делу №А51-7844/2015 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Инспекции  регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края от 13.03.2015 по делу об административном правонарушении в области долевого строительства № 05-30/2015 о привлечении Жилищно-строительного кооператива «Аврора» к административной ответственности по части 1 статьи 14.28 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 500.000 руб.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

А.В. Пяткова

Судьи

Л.А. Бессчасная

Е.Л. Сидорович