Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2015 по делу n А51-3799/2014. Изменить решение (ст.269 АПК)

акватории глубины составляют от 8 до 9 м.; на операционной акватории от 8.3 до 8.2 м. При практическом отсутствии заносимости, недоборы до проектных глубин составляют от 0.1 м до 0.45 м на подходной акватории, и до 0.7 м на операционной акватории.

Предусмотренные проектом глубины Истцом не достигнуты. По результатам выполненных контрольных промеров глубин многолучевым эхолотом экспертами установлено, что дноуглубление 2013 г. выполнено Истцом не в полном объеме, а именно: не вычерпано для достижения проектных отметок 1942 куб. метров грунта на площади 11318 кв. м

Объем выбранных Истцом грунтов, при проведении работ по Договору № 1Р/Ч, до фактически достигнутых глубин в проектном котловане с учетом переборов по ширине и откосов, экспертами установлен в 89466 куб.м. Объем выбранных Истцом грунтов до достижения проектных отметок, по проекту ОАО "ДНИИМФ" 2011 года (Рабочая документация 8303-ГР Том 1), составляет 69655 куб.м. Объем грунта, разработанного Истцом, подлежащий приемке и оплате, с учетом заложенных в проекте переборов, по подсчетам экспертов составляет 69655 – 1942 = 67713 куб.м.

Экспертами также установлено, что контуры выемки, произведенной истцом по Договору № 1 Р/Ч от 10.04 2012 г. соответствуют  границам выемки по проекту ОАО "ДНИИМФ" 2011 года (Рабочая документация 8303-ГР Том 1).

В дополнительных пояснениях эксперты обращают внимание суда на то, что ООО "Балтморпроект", не проводя контрольных измерений глубин, лишь вычислил камеральным путем объемы земляных масс по контрольным промерам ООО «Моргидросервис», используя недостоверный, по мнению экспертов, планшет промеров глубин, и используя методику расчетов переборов по глубине, не совпадающую с изложенной в проектной документации. При этом, перебор объемов грунта по глубине, приведенные в заключении ООО «Балтморпроект», составляют 22 859 куб.м., в то время как в настоящем заключении эксперты пришли к выводу о переборе объемов в размере 8 950 куб.м.

В ответ на вопрос о заносимости акватории, эксперты указали на ее незначительность, пояснив, что максимальный слой заносимости в среднестатистический год составит около 1,2мм, а в наиболее многоводный год (вероятность которого 1 раз в 20 лет) – около 2.1мм.

В силу части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу и оценивается наряду с другими доказательствами.

Заключение экспертов  В.Ю. Кенсаринова, Г.В.Сивого, В.А.Сикало опровергают объем выполненных работ, рассчитанный истцом на основании выполненных ООО «Моргидросервис» планшетов, а также расчет суда первой инстанции, основанный на объемах выполненных работ, отраженных в заключении эксперта ООО «Балтморпроект».

С учетом того, что экспертами сделан вывод, что планшеты ООО «Моргидросервис», на основании которых были сделаны выводы эксперта ООО «Балтморпроект», не соответствуют требованиям договора № 1Р/Ч от 10.04.2012, в частности п. 11.6, а также учитывая проведение экспертами В.Ю. Кенсариновым, Г.В.Сивым, В.А.Сикало исследования с выездом на объект, с применением специального оборудования, коллегия полагает выводы экспертов работников ОАО «ДНИИМФ» наиболее достоверными и соответствующими действительности.

Таким образом, суд апелляционной инстанции принимает объем отработанного грунта, рассчитанный экспертами в размере 67 713 куб.м.

При этом, техническим заданием на проведение ремонтных дноуглубительных работ на акватории ЗАО «Порт Восточные ворота – Приморский завод» установлен максимальный объем грунта, разрабатываемого при выполнении ремонтного черпания – 62530 куб.м. Указанный объем соответствует твердой цене договора № 1Р/Ч от 10.04.2012 – 36 754 928 рублей (из расчета 587 рублей 79 копеек за 1 куб.м.).

Согласно пункту 1 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункт 4 статьи 709 ГК РФ).

Согласно пункту 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Вывод суда первой инстанции о согласовании сторонами цены договора в расчете 587 рублей 19 копеек за 1 куб.м., в то время как в договоре и в протоколе о соглашении о цене договора  указана цена договора в денежном выражении 36 754 928 рублей, коллегия полагает неверным.

На основе оценки условий договора от 10.04.2012 и протокола о соглашении о цене (смета) судом установлено, что стороны согласовали твердую стоимость работ, не подлежащую изменению (п.2.4, 7.1 договора).

 Исходя из изложенного, стоимость работ, выполненных истцом в объеме 67 713 куб.м., по цене 587 рублей 19 копеек за 1 куб.м. отработанного грунта, составляет 39 801 024 рублей 27 копеек, что значительно превышает цену договора.

Коллегия приходит к выводу, что согласованный сторонами объем грунта истцом выбран. С учетом того, что материалами дела подтверждается выполнение истцом спорных работ, факт принятия этих работ заказчиком, у последнего возникла обязанность по их оплате.

Принимая во внимание авансовую оплату ответчика в размере 18 000 000 рублей, суд полагает, что у ответчика перед истцом имеется задолженность в размере 18 754 928 рублей (36 754 928 рублей - 18 000 000 рублей).

Таким образом, исковые требования подлежат удовлетворению частично, с  закрытого акционерного общества «Порт Восточные  ворота - Приморский завод» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Международная морская компания - MSK» полежит взысканию 18 754 928 рублей.

В соответствии с частью 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

С учетом изложенного, решение Арбитражного суда Приморского края от 05.09.2014 подлежит изменению.

Расходы по уплате госпошлины, как по иску, по апелляционной жалобе, так и по экспертизе в соответствии со ст. 110 АПК РФ относятся на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 05.09.2014 по делу №А51-3799/2014  изменить.

Взыскать с  закрытого акционерного общества «Порт Восточные  ворота - Приморский завод» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Международная морская компания - MSK» 18 754 928 (восемнадцать миллионов семьсот пятьдесят четыре тысячи девятьсот двадцать восемь) рублей.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Международная морская компания - MSK» в пользу закрытого акционерного общества «Порт Восточные  ворота - Приморский завод» 1 049 (одну тысячу сорок девять рублей) 60 копеек расходов по оплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы, 341 120 (триста одну тысячу сто двадцать) рублей расходов по оплате экспертизы.

Взыскать с  закрытого акционерного общества «Порт Восточные  ворота - Приморский завод» в доход федерального бюджета 95 040 (девяносто пять тысяч сорок) рублей госпошлины по иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Международная морская компания - MSK» в доход федерального бюджета 104 960 (сто четыре тысячи девятьсот шестьдесят) рублей госпошлины по иску.

Арбитражному суду  выдать исполнительные листы.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.Ю. Ротко

Судьи

Л.А. Мокроусова

И.С. Чижиков