Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2015 по делу n А24-520/2015. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Возвратить госпошлину (ст.104 АПК)

непосредственно в момент ее представления именно как реклама.

Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительной отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Федерального закона №38-ФЗ).

Следовательно, реклама услуг, оказание которых запрещено действующим законодательством, является ненадлежащей рекламой.

Согласно пункту 1 статьи 7 Закона о рекламе не допускается реклама товаров (работ, услуг), производство и (или) реализация которых запрещены законодательством Российской Федерации.

В соответствии с  пунктом 9 статьи 5 Закона о рекламе не допускаются использование в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции или в другой продукции и распространение скрытой рекламы, то есть рекламы, которая оказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание.

Из материалов дела следует, что основанием для вынесения оспариваемого решения и предписания стал вывод антимонопольного органа о том, что размещенные в рубрике «Знакомства» газеты «Спрос-Камчатка-Реклама» от 29.10.2014 №42(735) объявления являются скрытой рекламой оказания интимных услуг, поскольку при восприятии данных объявлений у потребителя формируется образ, согласно которому объектом рекламирования являются услуги проституции.

18.11.2014 на заседании Экспертного совета, сформированного на основании Положения об экспертном совете по применению законодательства о рекламе при УФАС по Камчатскому краю, утвержденного приказом от 30.01.2014 № 06-П «О создании Экспертного совета по применению законодательства о рекламе при УФАС по Камчатскому краю», было рекомендовано признать размещение в  рассматриваемом печатном издании скрытых рекламных объявлений  интимных услуг недопустимым.

Из заключения независимых специалистов-экспертов (кандидат психологических наук, доцент, зав. кафедрой теоретической и прикладной психологии КамГУ им. Витуса Беринга Фризен М. А. и кандидат психологических наук, доцент кафедры теоретической и прикладной психологии КамГУ им. Витуса Беринга Водинчар Е. А.) от 16.01.2015, сделанного на основании запроса Камчатского УФАС России,  следует, что  часть рекламных объявлений в рубрике «Знакомств» в еженедельном рекламном издании «Спрос-Камчатка-Реклама» № 42 (735) от 29.10.2014, включает формулировки,  содержащие предложение услуг интимного характера: например: «молодая, веселая, озорная, познакомиться и приласкает одинокого мужчину», «Сладенькая», «Я твоя», «Шальная брюнеточка», «Пышка», «Грешница», «Непокорная», «Страстная брюнеточка».

Так, в объявлениях содержатся указания на характеристики мужчин, с которыми предлагается знакомство: «состоятельный», «щедрый», «взрослый», (как правило, без указания конкретных пожеланий к возрасту), «не жадный», «добрый» и «порядочный» (можно предложить, что в данном контексте подразумевается также щедрость). По мнению экспертов, в данных объявлениях  речь идет об интимных отношениях и об их платном характере, что делает их интимной услугой. Подавляющее большинство объявлений содержит информацию исключительно о внешней привлекательности и темпераменте женщин, в том числе о сексуальном (страстная, задорная, темпераментная, озорная молоденькая шалунья, чувственная и т.д.).

Таким образом, проанализировав содержание данных объявлений, эксперты пришли к выводу, что размещение даже завуалированной рекламы интимных услуг в газетах бесплатного распространения, а, следовательно,  предоставления их для прочтения и ознакомления широкой аудитории читателей, является неприемлемым, поскольку данные рекламные объявления оказывают влияние на формирование представлений о том, что отношения между мужчиной и женщиной сводятся исключительно к товарно-денежному аспекту и сексуальной эксплуатации, основаны на внешней привлекательности и темпераментности, страстности, с одной стороны, и финансовой состоятельности, с другой. Данный контекст может противоречить деформации в представлениях детей и подростков о человеческих отношениях, что представляет собой достаточно серьезную угрозу в силу общедоступности печатных изданий. Кроме того, шансы людей, подавших объявление с реальной целью найти партнера для длительных отношений, резко снижаются, так как их размещение в ряду объявлений определенного (интимного) свойства меняет целевую аудиторию, препятствуя их адекватному восприятию, что нарушает права этих граждан.

Таким образом, собранные по делу доказательства свидетельствуют о том, что при прочтении данных объявлений у потребителя формируется образ, согласно которому цель данных объявлений заключается не в знакомстве для длительных отношений, а в предложении услуг интимного характера, то есть данные объявления рекламирует проституцию.

При этом, под проституцией следует понимать вступление в половую связь за материальное вознаграждение.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях запрещает занятие проституцией (статья 6.11) и получение дохода от такого занятия, если этот доход связан с занятием другого лица проституцией (статья 6.12).

Положениями статей 240 и 241 Уголовного кодекса Российской Федерации запрещено вовлечение в занятие проституцией и организация занятий проституцией.

Следовательно, проституция как оказание услуг сексуального характера за вознаграждение запрещена законодательством Российской Федерации.

Таким образом, опубликованные в еженедельном издании «Спрос-Камчатка-Реклама» № 42 (735) от 29.10.2014, рекламные объявления услуг интимного характера являются  в силу пункта 1 статьи 7 Закона о рекламе ненадлежащей рекламой, в связи с чем у антимонопольного органа имелись основания для вынесения оспариваемого решения и выдачи предпринимателю предписания  о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Довод предпринимателя о том, что данные объявления не являются рекламой, а являются объявлениями частных лиц, правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку из копий купонов для частных объявлений и бланков-заказов на размещение рекламной информации в газете «Спрос-Камчатка»  прослеживается подача рекламного объявления одним и тем же лицом на разных женщин (например, Петрова подает на Пышку, Каролину и Викторию, одновременно приглашает на высокооплачиваемую работу в экспорт-агентство с гарантией жилья; Семенович подает рекламные объявления на Николь, Синди, Любашу).

Кроме того, из информации, предоставленной УМВД России по Камчатскому краю от  25.11.2014, подтверждено, что в газете «Спрос-Камчатка-Реклама» в рубрике «Знакомства» размещена реклама проституции, в частности в объявлениях с указанием абонентских номеров 44-20-60, 44-44-23, 44-44-53 предлагалась оказание услуг интимного характера, данные номера указывались в объявлениях с  2011 по 2012 года, а  также указываются по настоящее время, в том числе и в выпуске «Спрос-Камчатка-Реклама» №42 (735) от 29.10.2014.

С учетом изложенного, доводы ИП Пискуновой Л.Б. о том, что данные объявления размещались разными физическими лицами однократно и не являлись рекламой оказания интимных услуг, опровергаются материалами дела.

Ссылка предпринимателя на то, что данные объявления не были связаны с предпринимательской деятельностью, поскольку не были направлены на получение дохода, является несостоятельной, поскольку оказание услуг интимного характера предполагает их возмездность.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что содержание рассматриваемой информации, способ ее размещения и распространения, свидетельствуют о том, что спорные объявления по своему содержанию и целевой направленности являются рекламой, поскольку адресованы неопределенному кругу лиц и направлены на привлечение внимания к объекту рекламирования, формированию или поддержанию интереса к нему и его продвижению на рынке.

При этом объектом рекламирования являются услуги проституции, что свидетельствует о том, что данная реклама является ненадлежащей и не подлежит распространению в средствах массовой информации.

Учитывая, что ИП Пискунова Л.Б. является учредителем газеты «Спрос-Камчатка-Реклама», соответственно, именно она является рекламораспространителем вышеуказанной рекламной, в связи с чем обязана знать и соблюдать требования положений законодательства о рекламе, в том числе и содержание пункта 1 статьи 7 Закона о рекламе.

В силу статьи 13 Закона о рекламе рекламодатель по требованию рекламораспространителя обязан предоставлять документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям Федерального закона. При этом указанное право рекламораспространителя не ограничивается возможностью истребования им сведений о наличии лицензии, об обязательной сертификации, о государственной регистрации рекламодателя.

Предприниматель не воспользовался своим правом и не предпринял необходимых действий по проверке содержания заказов на размещение объявлений в рубрике "Знакомства", то есть допустил опубликование недобросовестной и ненадлежащей рекламы, тем самым нарушил положения части 1 статьи 7 Закона о рекламе.

Установленные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии надлежащего контроля со стороны рекламораспространителя при приеме рекламных объявлений, что привело к нарушению законодательства о рекламе.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган представил надлежащие доказательства, подтверждающие нарушение ИП Пискуновой Л.Б. требований пункта 1 статьи 7 Закона о рекламе.

Следовательно, у антимонопольного органа имелись основания как для вынесения решения о признании в действиях предпринимателя нарушения части 1 статьи 7 Закона о рекламе, так и для выдачи предписания, которое по форме и содержанию соответствует требованиям действующего законодательства.

Доводы предпринимателя о том, что антимонопольный орган был не правомочен выносить оспариваемые решение и предписание, судебной коллегией отклоняется, поскольку в силу части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Частью 1 статьи 36 Закона о рекламе предусмотрено, что антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе» (далее – Положение) одной из функций ФАС России является осуществление контроля за соблюдением законодательства в сфере рекламы.

Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе (пункт 5.3.10 Положения).

При таких обстоятельствах, антимонопольный орган правомерно и в пределах предоставленных полномочий вынес решение от 21.05.2015 по делу №21-05/71-2014Р и выдал предписание от 21.05.2015 об устранении нарушений законодательства.

Довод ИП Пискуновой Л.Б. о том, что решение Экспертного совета  при Камчатском УФАС  России принято нелегитимным составом, судом  апелляционной инстанции отклоняется, поскольку в период с 25.08.2014 по 22.01.2015 и.о. руководителя УФАС по Камчатскому краю являлась Светлова И.А., соответственно именно Светлова И.А. в соответствии с пунктом 3.2  Положения об экспертном совете по применению законодательства о рекламе при управлении Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю, утвержденного Приказом руководителя Камчатского УФАС России от 30.01.2014 №06-П, определяла состав Экспертного совета.

При этом, согласно протокола на заседании экспертного совета присутствовали 19 человек, председателем совета являлась Светлова И.А.

Протокол совета подписан как председателем  Светловой И.А., так и ответственным секретарем Иванковой Н.А.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу, что экспертный совет был проведен правомочным составом, решение совета по недопустимости размещения в средствах массовой информации рекламы услуг интимного характера является легитимным, а данное доказательство признается судом согласно статьям 67, 68 АПК РФ относимым, допустимым и достоверным.

Ссылка предпринимателя о том, что решение экспертного совета не может являться доказательством по делу, судебной коллегией во внимание не принимается.

Согласно Положению об экспертном совете по применению законодательства о рекламе при Федеральной антимонопольной службе», утвержденному Приказом ФАС РФ от 07.09.2004 № 99 экспертный совет является консультативно-совещательным органом при Федеральной антимонопольной службе. Его решения имеют рекомендательный характер и представляются в Федеральную антимонопольную службу для принятия решений о соответствии рекламы требованиям законодательства Российской Федерации. Основными задачами Экспертного совета являются экспертиза и оценка содержания рекламы, представленной на рассмотрение Экспертного совета.

Таким образом, заключение экспертного совета является основанием для принятия решения антимонопольным органом о несоответствии рекламы требованиям законодательства.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции находит правильным вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемые решение от 21.01.2015 по делу №21-05/71-2014Р и предписание от 21.01.2015 приняты уполномоченным органом, соответствуют Федеральному закону № 38-ФЗ  и не нарушают права и законные интересы предпринимателя в сфере предпринимательской деятельности, что в соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ влечет отказ в удовлетворении требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, сводящиеся к иной, чем у арбитражного суда, неверной трактовке законодательства, не могут служить основаниями для отмены судебного акта, так как не свидетельствуют о нарушении арбитражным судом первой инстанции норм права. Кроме того, данные доводы не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений