Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2015 по делу n А24-520/2015. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Возвратить госпошлину (ст.104 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                                  Дело

№ А24-520/2015

30 июня 2015 года

Резолютивная часть постановления оглашена 24 июня 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 июня 2015 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Г.М. Грачёва,

судей А.В. Пятковой, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.Д. Беспаловой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Пискуновой Любови Борисовны,

апелляционное производство № 05АП-5399/2015

на решение от 28.04.2015

судьи К.Ю. Иванушкиной

по делу № А24-520/2015 Арбитражного суда Камчатского края

по заявлению индивидуального предпринимателя Пискуновой Любови Борисовны (ИНН 410101188275, ОГРН 304410135500034, дата государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя 20.12.2004)  о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ИНН 4101036307, ОГРН 1024101041470, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 27.12.2002) от 21.01.2015 № 21-05/71-2014Р и предписания от 21.01.2015,

при участии:

от индивидуального предпринимателя Пискуновой Любови Борисовны: представитель Осипова А.В.по доверенности от 07.04.2015 на десять лет, паспорт;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю: не явились,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Пискунова Любовь Борисовна (далее – заявитель, предприниматель, ИП Пискунова Л.Б.) обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее – Камчатское УФАС, антимонопольный орган, Управление) от 21.01.2015 по делу № 21-05/71-2014Р по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и предписания от 21.01.2015 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Решением суда от 28.04.2015 в удовлетворении требований отказано, поскольку оспариваемые решение и предписание соответствуют закону и не нарушают права и законные интересы предпринимателя.

Посчитав, что судебный акт вынесен с нарушением норм материального права и без учета обстоятельств, установленных по делу,              ИП Пискунова Л.Б. обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, требования предпринимателя удовлетворить в полном объеме.

В обоснование доводов жалобы предприниматель со ссылкой на пункт 2 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе»  (далее по тексту Федеральный закон №38-ФЗ, Закон о рекламе) указывает, что объявления физических лиц, опубликованные в еженедельном рекламном издании «Спрос-Камчатка-Реклама», не подпадают под понятие «реклама».

В данном случае объект рекламирования отсутствовал, поскольку данные объявления не были связаны с предпринимательской деятельностью и не были направлены на продвижение товара на рынке.

Кроме того, антимонопольный орган и суд первой инстанции не учли, что рубрика «Знакомства» предназначена для публикации объявлений физических лиц, желающих познакомиться. Данные объявления предназначаются для определенного круга лиц и по своему характеру являются разовыми предложениями знакомства.

Из смысла опубликованных объявлений не следует, что в них скрыта цель оказания услуг сексуального характера, вовлечение в занятие проституцией, в связи с чем оспариваемые предпринимателем решение и предписание не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы ИП Пискуновой Л.Б.

Кроме того, решение экспертного совета, на основании которого были вынесены оспариваемые ненормативные акты, принято нелегитимным составом, поскольку председателем экспертного совета являлась  Коваленко Г.Б., а решение было вынесено Светловой И.А.

В судебном заседании представитель предпринимателя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, своего представителя в суд апелляционной инстанции не направило, в связи чем судебная коллегия на основании статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  (далее по тексту АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу ИП Пискуновой Л.Б. в отсутствие представителя антимонопольного органа.

Из материалов дела судом установлено.

В ходе осуществления полномочий по контролю за соблюдением норм Закона о рекламе Камчатским УФАС в еженедельном рекламном издании «Спрос-Камчатка-Реклама» № 42 (735) от 29.10.2014 в рубрике «Знакомства» на странице 15 обнаружены скрытые рекламные объявления оказания интимных ус­луг следующего содержания: «Девушка познакомится с мужчиной и приедет в гости 8-924-688-06-86. Девушка, молодая, стройная, познакомится с мужчиной, приедет или пригласит в гости 8-963-831-16-49. Диана, милая и неж­ная девушка 33 лет, приятных форм, познакомится и пригласит в гости муж­чину 8-914-782-62-77. Дикая кошечка – жгучая мулатка желает познакомиться со своим покровителем 8-962-217-02-96. Длинноволосая блондиночка, стройная и ухоженная, познакомится и пригласит в гости хорошего мужчину для приятных романтических встреч 8-900-441-09-87. Добрая, красивая хохлушка познакомится с мужчиной и скрасит одиночество 8-909-880-31-01. Евгения, красивая девушка с шикарными формами, ухоженная брюнетка, познакомится и пригласит к себе состоятельного мужчину 32-21-33. Женщина, среднего возраста, нежная, милая, познакомится с мужчиной, приедет в гости, пригласит к себе 48-33-44. Зажигательная брюнетка модельной внешности из Владивостока познакомится с мужчиной и пригласит к себе 333-772. Зрелая и прекрасная, познакомится с мужчиной, пригласит в гости 404-726. Красивая брюнетка желает познакомиться с мужчиной 8-924-782-54-52. Лапочка-пышечка познакомится и пригласит тебя, мой герой, в гости 8-914-787-0409. Ласковая стройная девушка познакомится с мужчиной, угостит десертом 31-17-88. Ласковая, красивая девушка познакомится и украсит скучный вечер одинокому мужчине 8-909-882-88-77. Молодая девушка ждет знакомств                 8-924-894-01-44. Молодая, веселая, озорная, познакомится и приласкает одинокого мужчину 8-963-832-21-35. Молодая, красивая, стройная девушка модельной внешности познакомится и пригласит в гости щедрого мужчину 8-924-891-22-36. Молодая, стройная метисочка познакомится и пригласит в гости на чашечку кофе 8-900-439-19-12. Нежная Снежана познакомится и пригласит в гости мужчину на незабываемое свидание 8-924-686-91-19. Обаятельная шатенка познакомится и скрасит одиночество взрослому мужчине, приедет в гости 8-909-833-27-53. Очаровательная девушка востока познакомится и пригласит на чашечку чая 8-900-438-32-16. Очаровательная Шакира познакомится и приедет в гости к мужчине за 35 лет на чашечку кофе 8-909-831-46-45. Очень нежная и ласковая девушка познакомится с порядочным мужчиной 8-963-831-11-26. Роскошная, интересная дамочка познакомится с порядочным, состоятельным мужчиной 8-914-996-55-08. Симпатичная кореяночка познакомится и пригласит в гости порядочного мужчину славянской национальности от 32 лет 8-984-169-17-29. Симпатичная молодая девушка познакомится и пригласит в гости щедрого мужчину 8-914-786-16-98. Симпатичная, длинноволосая, ухоженная девушка, познакомится и пригласит на чашечку кофе 8-914-625-54-67. Кисуля                        47-40-15. Золотая рыбка 44-64-00. Юля 8-924-695-41-00. Страстная познакомится брюнетка 8-984-165-88-08. Познакомится Милана                                 8-963-833-18-60. Дуня 33-54-95. Милашка 444-886. Киска 8-909-880-95-40. Матрешка 48-06-16. Магия ночи 336-444. Мария 35-80-24. Люси                               8-914-782-62-77. Душечка 45-65-43. Стройная, ухоженная, женственная леди познакомится с мужчиной, приедет в гости 8-984-162-40-39. Хорошенькая девушка познакомится с мужчиной для встреч на своей территории                        8-924-780-38-37. Шальная стройная «зажигалочка» познакомится с мужчиной, пригласит в гости 31-18-22. Анастасия 44-57-57. Синди 32-95-25. Любаша 48-88-66. Марина 44-43-37. Настена 31-01-88. Катя 33-86-68. Алена 48-06-28. Натали ждет знакомства 480-676. Майя 47-00-75. Анюта 444-302. Лина 8-924-689-3332. Анжела 440-570. Молодая зажигалочка 486-911. Виктория 333-801. Жара 44-14-20. Ангелика 48-75-00. Сладкая Лора 34-06-77. Я твоя 48-46-10. Подружка ждет знакомств 8-914-028-9443. Фантазия               45-17-20. Сладенькая 45-01-15. Курочка 48-50-70. Алина 444-337. Шейла              45-42-49. Яна 480-628. Оля 44-05-70. Кипарис 444-958. Пышка 333-878. Олеся 8-924-695-41-00. Натали 48-06-76. Каролина 333-901. Алиса 444-302. Обая­тельная Надежда 31-03-59. София 40-40-32. Грешница 338-444. Азарт 44-15-44. Непокорная 34-01-44. Волнующее свидание 402-411. Молодая славяночка 314-772. Сапфир 48-45-25. Тигра 45-16-55. Ириска 48-27-81. Маска 45-07-44. Лиана 47-27-28. Тайна 44-16-04. Рисса 48-48-60. Полина ждет знакомств 326-111. Привлекательная девушка 31-06-48. Альбина ждет знакомств 31-03-48. Красивая девушка 44-20-60. Красивая девушка ждет встреч 44-44-29. Девуш­ка для Бонда 457-007. Милая девушка ждет знакомств 44-44-53. Тайное зна­комство 40-40-33. Шальная брюнетка 404-726. Красивая молодая блондинка 31-18-22. Молодая стройная познакомлюсь 31-17-88. Бестия ждет знакомств 324-333. Обаятельная девушка ждет знакомств                 339-222. Лия 47-74-75. Милая девушка 44-44-23. Молодая брюнетка Ленинский р-н 31-19-53. Дива 47-66-47. Забава 444-817».

Усмотрев в действиях учредителя газеты ИП Пискуновой Л.Б. нарушение законодательства о рекламе, Управление определением от 24.11.2014 возбудило в отношении предпринимателя дело № 21-05/71-2014 Р по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

По результатам рассмотрения материалов дела комиссия Камчатского УФАС вынесла решение от 21.01.2015 по делу № 21-05/71-2014 Р, которым признала ненадлежащей вышеуказанную рекламу, размещенную в еженедельнике потребителя «Спрос-Камчатка-Реклама» № 42 (735) от 29.10.2014 в рубрике «Знакомства» на странице 15, поскольку в ней нарушены требования пункта 1 статьи 7 Закона о рекламе.

При этом Камчатское УФАС предусмотрело выдачу предпринимателю предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе (пункт 2 решения) и передачу материалов дела уполномоченному должностному лицу Камчатского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (пункт 3 решения).

Предписанием от 21.01.2015 Управление указало ИП Пискуновой Л.Б. на необходимость в десятидневный срок со дня получения предписания прекратить нарушение части 1 статьи 7 Закона о рекламе, а именно: размещать скрытые рекламные объявления оказания интимных услуг, содержание которых перечислено в решении от 21.01.2015.

Полагая, что решение и предписание Камчатского УФАС не соответствуют закону, ИП Пискунова Л.Б. обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая предпринимателю в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции, руководствуясь  статьями 65, 198, 200, 201 АПК РФ, положениями Федерального закона № 38-ФЗ, признал оспариваемые решение и предписание законными и обоснованными.

Исследовав материалы дела,  проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, в возражениях на жалобу, заслушав пояснения представителя предпринимателя, судебная коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198,  частью 4 статьи 200,  частью 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с подпунктами 1 и 2 статьи 3 Федерального закона №38-ФЗ реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Из определения рекламы, содержащегося в статье 3 Федерального закона №38-ФЗ, следует, что для признания информации рекламой она должна одновременно выполнять несколько условий, а именно:

- быть распространенной любым способом, в любой форме;

- быть адресованной неопределенному кругу лиц;

-быть направленной на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Как разъяснил пленум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в Постановлении от  08.10.2012 № 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств