Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2015 по делу n А51-28237/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-28237/2014

23 июня 2015 года

Резолютивная часть постановления оглашена 16 июня 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 июня 2015 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.Б. Култышева,

судей А.В. Ветошкевич, С.М. Синицыной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.Д. Беспаловой, после перерыва А.О. Филипповой

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Артемовский завод ЖБИ»,

апелляционное производство № 05АП-3076/2015

на решение от 19.02.2015 судьи С.Н. Горбачевой

по делу № А51-28237/2014 Арбитражного суда Приморского края

по иску закрытого акционерного общества «Ренессанс Актив»

(ИНН 2543028394, ОГРН 1132543012040)

к обществу с ограниченной ответственностью «Артемовский завод ЖБИ»

(ИНН 2502026670, ОГРН 102250053347222500533472)

о взыскании 1 700 927 рублей 89 копеек,

при участии:

от ответчика - Худоложный А.В. по доверенности от 24.02.2015 сроком действия на один год, паспорт,

от истца - Кириенко М.А. по доверенности от 27.10.2014 сроком действия на один год, паспорт

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Ренессанс Актив» (далее ЗАО «Ренессанс Актив», истец) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Артемовский завод ЖБИ» (далее ООО «Артемовский завод ЖБИ», ответчик)  о взыскании 3 357 771 рублей 08 копеек, в том числе 2 321 743 рубля 99 копеек основного долга по договору поставки № 23 от 27.05.2014,            1 036 027 рублей 09 копеек неосвоенного аванса.

Определением от 13.01.2015 судом в порядке статьи 49 АПК РФ принят отказ от исковых требований в части взыскания неосвоенного аванса в связи с  погашением указанной задолженности ответчиком в ходе рассмотрения дела.

Также до принятия решения по существу истец уменьшил исковые требования до  1 700 927 рублей 89 копеек, в связи с заключением сторонами соглашения о погашении задолженности, согласно которому ответчик поставляет продукцию в рамках спецификации № 4 к договору № 23 от 25.05.2014 в счет погашения части задолженности, являющейся предметом настоящего спора. По состоянию на 16.02.2015 ответчиком в адрес истца отгружена продукция на общую сумму 620 816 рублей 10 копеек.

Судом в порядке статьи 49 АПК РФ принято уменьшение исковых требований.

Решением суда от 19.02.2015  в части требований о взыскании аванса производство по делу прекращено, с ответчика в пользу истца взыскано 1 700 927 рублей 89 копеек основного долга, 39 788 рублей 86 копеек расходов по госпошлине.

 Не согласившись с вынесенным судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование жалобы, с учетом дополнений,  указал на не исследованность вопроса о соблюдении технологии забития свай на соответствующих грунтах, отметил расхождения в количестве представленных истцом свай на осуществление испытаний, между поставленными ответчиком и поврежденными согласно актам, при этом часть испытаний проведена в отсутствие ответчика. Не согласился с отклонением судом первой инстанции заключения ФГБУ «ДальНИИС РААСН». Отметил отсутствие согласования класса бетона в приложенных к договору спецификациях.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу истец с доводами жалобы не согласился, просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Определением от 30.04.2015 суд апелляционной инстанции в силу  пункта 2 части 4 статьи 270 АПК РФ перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции в связи с установленным обстоятельством отсутствия надлежащего извещения ответчика о времени и месте судебного заседания, в результате чего он лишился возможности участвовать в судебном заседании после перерыва.

Так, в судебном заседании 16.02.2015 на основании определения Арбитражного суда Приморского края в порядке статьи 163 АПК РФ был объявлен перерыв в судебном заседании до 18.02.2015, в 11 часов 45 минут, о чем стороны были осведомлены.

 В материалах дела имеется уведомление об изменении времени судебного заседания от 18.02.2015, из которого следует, что по делу объявлен перерыв до 16 часов 30 минут 18.02.2015, о чем был уведомлен только истец на основании подписки. Однако, в деле отсутствуют доказательства уведомления ответчика о смене времени судебного заседания 18.02.2015 после перерыва с 11 часов 45 минут на иное время, при этом судебное заседание 18.02.2015 в 11 часов 45 минут не открывалось. Как следует из протокола судебного заседания от 18.02.2015, судебное заседание было открыто именно в 16 часов 45 минут, после проведения которого был вынесен окончательный судебный акт.

Судебные заседания по делу неоднократно откладывались в связи с предоставлением сторонам возможности мирного урегулирования спора.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, истец уменьшил исковые требования до 486 667 рублей 89 копеек  задолженности в связи с исполнением сторонами соглашения о погашении задолженности. Судом в порядке статьи 49 АПК РФ принято уменьшение исковых требований.

В связи с отпуском судьи Д.А. Глебова на основании определения от 09.06.2015 произведена замена судьи Д.А. Глебова на судью С.М. Синицыну, рассмотрение дела начато сначала на основании статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, обжалуемое решение просил отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Представитель истца на доводы апелляционной жалобы возразил. Обжалуемый судебный акт считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Из материалов дела, пояснений представителей лиц, участвующих в деле, судом апелляционной инстанции установлено следующее.

На основании заключенного договора поставки № 23 от 27.05.2014 и спецификаций № 1, № 2, № 3 к нему ООО «Артемовский завод ЖБИ» (поставщик) изготовило и поставило ЗАО «Ренессанс Актив» (покупатель) железобетонные изделия (сваи в ассортименте) на общую сумму 2 989 960 рублей 88 копеек, согласно товарных накладных № 335 от 11.06.2014, № 389 от 30.06.2014, № 403 от 02.07.2014, № 392 от 03.07.2014, № 435 от 10.07.2014, № 438 от 11.07.2014, № 445 от 14.07.2014, № 451 от 16.07.2014, №452 от 17.07.2014, № 484 от 28.07.2014, № 493 от 05.08.2014, № 492 от 05.08.2014. Железобетонные изделия приняты и оплачены истцом.

 В силу пункта 5.2 договора качество продукции должно соответствовать ГОСТу или ТУ и удостоверяться сертификатом соответствия и/или паспортом качества производителя. На изготовленную продукцию ответчиком истцу выданы технические паспорта № 283, 372, 409, 412, 425, 426, 427, согласно которым отпускная прочность бетона составила 392,9 кгс/см(2).

В ходе забивки истцом в ходе осуществления строительства объекта «10 этажный двухсекционный жилой дом на участке 2.39 расположенный в комплексе Восточный жилого микрорайона б. Патрокл г. Владивосток»  поставленных свай в грунт выявлено обстоятельство частичного разрушения ряда свай, что отражено в актах забивки от 25.07.2014, 26.07.2014, 28.07.2014, 29.07.2014.

Проведенная на основе заявления истца экспертиза поставленной продукции со стороны Испытательного центра «Примстройтест» ООО Дальстройсертификация» установила показатели минимальной (20,4 МПа) и максимальной (49,9 МПа) прочности испытанных свай согласно протоколов испытаний № 217 от 29.07.2014, №220 от 30.07.2014, № 231 от 01.08.2014, № 232 от 06.08.2014), с приведением расчетов в сводных таблицах.

На основании выводов Испытательного центра,  истцом  15.08.2014 направлено в адрес ответчика письмо исх. № 84 об одностороннем отказе от исполнения договора поставки №23 от 27.05.2014 с требованием возврата уплаченной за некачественный товар денежной суммы 2 321 743,99 рублей, суммы неосвоенного аванса 1 036 027,09 рублей, а также вывоза некачественной продукции.

По итогу рассмотрения полученного 19.08.2014 письма истца исх. №84, ответчик письмом № 96 от 01.09.2014 просил рассмотреть вопрос возврата денежных средств за некачественный товар путем размещения новых заказов у ответчика, приложив прайс-лист. С возвратом суммы неиспользованного аванса, вывозом продукции согласился, выразив в письме сомнения относительно доводов о некачественности продукции.

Согласно подписанной сторонами счет-фактуре №3 от 14.09.2014. истцом передано ответчику свай железобетонных в ассортименте по 8 позициям на общую сумму 1 809 420,56 рублей.

Ввиду невозврата уплаченной за товар денежной суммы 2 321 743,99 рублей, суммы неосвоенного аванса 1 036 027,09 рублей, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

При рассмотрении заявленных требований судом первой инстанции верно квалифицированы возникшие между сторонами правоотношения как отношения из договора поставки, в связи с чем в данном случае подлежат применению нормы Гражданского кодекса РФ (глава 30).

Судом первой инстанции обоснованно применены положения пункта 1 статьи 518, пункта 2 статьи 475 ГК РФ, приняты во внимание результаты протоколов испытаний спорной продукции № 217 от 29.07.2014, №220 от 30.07.2014, № 231 от 01.08.2014, № 232 от 06.08.2014.

Судом апелляционной инстанции отмечается, что согласно представленного в материалы дела акта (л.д. 95)  в испытаниях спорных свай 29.07.2014, 30.07.2014 принимали участие два представителя ответчика (Яковенко М.А., Федоренко АГ.), при подписании соответствующего акта не указавшие о возражениях относительно методики проведения испытаний спорной продукции.

Протоколы испытаний с расчетными таблицами свидетельствуют о несоответствии прочности бетона в ряде испытанных изделий данным технических паспортов.

Также коллегия принимает во внимание, что отмеченные представители ответчика (Яковенко М.А., Федоренко АГ.) принимали участие в составлении акта забивки свай от 29.07.2014, в ходе которого было выявлено разрушение конструкций свай С80-35-НСв2, С60.35-ВСв.2   №№ 9, 10, 15, 17, сваи С60.35-ВСв.2, сваи С80.35-НСв.2   №№ 14, 20, сваи С120-35-8    №27. При подписании соответствующего акта данными лицами не указано о возражениях относительно нарушения технологии осуществления забивки данных свай (л.д. 98).

Указания ответчика о надлежащем качестве спорной продукции со ссылкой на заключение ДальНИИС РААСН (шифр № 397-7-10-14) обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку соответствующие испытания проведены в отсутствие представителя истца, при этом из содержания заключения не представляется возможным с бесспорной достоверностью сделать вывод об идентичности испытываемых свай и свай, возвращенных истцом ответчику 14.09.2014.

Таким образом, по существу результаты протоколов испытаний спорной продукции № 217 от 29.07.2014, №220 от 30.07.2014, № 231 от 01.08.2014, №232 от 06.08.2014 ответчиком документально не опровергнуты.

Вместе с тем, согласно представленным спецификациям №№1,2,3 к договору  поставки  от 27.05.2014 №23  сторонами согласована поставка железобетонных свай 11 различных видов (сваи С120-35-8, сваи С110-35-8, сваи С100-35-8, сваи С90-35-6, сваи С80-35-НСв2, сваи С80-35-6, сваи С80-30-6, сваи С70.35-6, сваи С70.30-6, сваи С60.35-ВСв.2, сваи С50.35-ВСв.2).

Согласно сверенных коллегией данных  товарных накладных № 335 от 11.06.2014, № 389 от 30.06.2014, № 403 от 02.07.2014, № 392 от 03.07.2014, № 435 от 10.07.2014, № 438 от 11.07.2014, № 445 от 14.07.2014, № 451 от 16.07.2014, №452 от 17.07.2014, № 484 от 28.07.2014, № 493 от 05.08.2014, № 492 от 05.08.2014 ответчиком поставлено, а истцом приняты сваи в следующем количестве: сваи С120-35-8 -  31 шт. (14+7+4+6);  сваи С110-35-8   -  31 шт. (5+24+2); сваи С100-35-8  - 30 шт. (2+24+4); сваи С90-35-6   - 12 шт. (4+8); сваи С80-35-НСв2  -  37 шт. (12+4+2+10+4+5); сваи С80-35-6    - 7 шт. (1+4+2); сваи С80-30-6 - 7 шт. (4+2+1); сваи С70.35-6   -   1 шт.;  сваи С70.30-6  - 3 шт. (1+2); сваи С60.35-ВСв.2  - 36 шт. (8+1+1+1+12+12+1); сваи С50.35-ВСв.2  - 1 шт.

Согласно данных актов забивки осуществлено повреждение следующего  количества свай: по акту от 25.07.2014 (л.д.40) сваи С80-35-НСв2  - №21 (1 шт.),  сваи С120-35-8   - №№ 28,29, 31, 34, 35  (5 шт.);  по акту от 26.07.2014 (л.д. 96) - сваи С120-35-8   №№35,37, 121 (3 шт.),  сваи С110-35-8    №№ 40, 41, 87, 88, 90 (5 шт.);  по акту от 28.07.2014 (л.д. 97) – сваи С110-35-8    №97, 99 (2 шт.),  сваи С100.35-8     №82 (1 шт.),  сваи С90-35-6   №68 (1 шт.);  по акту забивки  от  29.07.2014 (л.д. 98) –  сваи С80-35-НСв2 и сваи С60.35-ВСв.2 №№ 9, 10, 15, 17  (4 шт.),  сваи С60.35-ВСв.2 и сваи С80.35-ВСв.2    - 14, 20 (2 шт.),  сваи С120-35-8   №27 (1 шт.); всего разрушено 25 свай различного вида.

В силу изложенного судебная коллегия отмечает обоснованность позиции ответчика относительно общего количества поврежденных свай (25), критически относится к представленному истцом расчету поврежденных свай - 31 (л.д. 150), отмечая расхождении в количестве поврежденных свай типа С80-35-НСв2, С60.35-ВСв.2.

Так, истцом указано на повреждение   свай  С80-35-НСв2 в количестве 7 шт., свай  С60.35-ВСв.2 в количестве 6 штук, в то время как представленными самим истцом актами забивки, удостоверяющими повреждение свай, подтверждается повреждение свай  С80-35-НСв2 в количестве 4 шт., свай  С60.35-ВСв.2 в количестве 3 штуки.

Доказательств фактического повреждения большего количества свай истцом в материалы дела не представлено. Позиция представителя истца  об одновременном повреждении свай типа С80-35-НСв2, С60.35-ВСв.2 как представляющих собой верхнюю и нижнюю часть соответствующей составной сваи при забивке, как основание удвоения количества разрушенных свай, отклоняется судебной коллегией как противоречащее содержанию актов забивки, в которых повреждение свай типа С80-35-НСв2, С60.35-ВСв.2 отмечено парным образом в четном количестве.

Заявляя о расторжении