Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2015 по делу n А51-31171/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Возвратить госпошлину (ст.104 АПК)

решениями органов местного самоуправления в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 16 Закона № 171-ФЗ Правительство Российской Федерации вынесло постановление от 27.12.2012 № 1425 "Об определении органами государственной власти субъектов Российской Федерации мест массового скопления граждан и мест нахождения источников повышенной опасности, в которых не допускается розничная продажа алкогольной продукции, а также определении органами местного самоуправления границ прилегающих к некоторым организациям и объектам территорий, на которых не допускается розничная продажа алкогольной продукции", которыми утверждены Правила определения органами государственной власти субъектов Российской Федерации мест массового скопления граждан и мест нахождения источников повышенной опасности, в которых не допускается розничная продажа алкогольной продукции.

Согласно данным Правилам розничная продажа алкогольной продукции не допускается на территориях, прилегающих к детским, образовательным, медицинским организациям и объектам спорта (пункт 2 Правил).

Территория, прилегающая к организациям и объектам, включает обособленную территорию (при наличии таковой), а также территорию, определяемую с учетом конкретных особенностей местности и застройки, примыкающую к границам обособленной территории либо непосредственно к зданию (строению, сооружению), в котором расположены организации и (или) объекты, указанные в пункте 2 настоящих Правил (далее - дополнительная территория).

Дополнительная территория (пункт 5 правил) определяется:

а) при наличии обособленной территории - от входа для посетителей на обособленную территорию до входа для посетителей в стационарный торговый объект;

б) при отсутствии обособленной территории - от входа для посетителей в здание (строение, сооружение), в котором расположены организации и (или) объекты, указанные в пункте 2 настоящих Правил, до входа для посетителей в стационарный торговый объект.

Из пунктов 7, 8 Правил следует, что способ расчета расстояния от организаций и (или) объектов, указанных в пункте 2 настоящих Правил, до границ прилегающих территорий определяется органом местного самоуправления.  Границы прилегающих территорий определяются в решениях органа местного самоуправления, к которым прилагаются схемы границ прилегающих территорий для каждой организации и (или) объекта, указанных в пункте 2 настоящих Правил. Орган местного самоуправления не позднее 1 месяца со дня принятия решения об определении границ прилегающих территорий направляет информацию о принятых решениях в орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, осуществляющий лицензирование розничной продажи алкогольной продукции.

Информация о решениях, принятых в соответствии с пунктом 8 настоящих Правил, а также прилагаемые к указанным решениям схемы границ прилегающих территорий для каждой организации и (или) объекта, указанных в пункте 2 настоящих Правил, публикуются в порядке, установленном для официального опубликования муниципальных правовых актов, и размещаются на официальном сайте органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, осуществляющего лицензирование розничной продажи алкогольной продукции, в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что основанием для принятия оспариваемого решения послужил вывод Департамента о несоответствии заявителя пунктам 2 и 4 статьи 16 Закона № 171-ФЗ.

Оценивая оспариваемое обществом решение Департамента на его соответствие нормам Закона № 171-ФЗ, судебная коллегия исходит из того, что в соответствии с пунктом 2 стати 16 Закона № 171-ФЗ не допускается розничная продажа алкогольной продукции в детских, образовательных, медицинских организациях, на объектах спорта, на прилегающих к ним территориях.

На основании установленных обстоятельств, правильно применив к спорному правоотношению вышеуказанные нормы права, суд первой инстанции правомерно указал на обоснованность вывода Департамента об отсутствии оснований для выдачи заявителю новой лицензии на розничную продажу алкогольной продукции.

Выражая несогласие с указанным выводом лицензирующего органа, податель апелляционной жалобы приводит доводы аналогичные, изложенным суду первой инстанции о том, что казенное общеобразовательное учреждение «Средняя общеобразовательная школа с. Новолитовск» по адресу: с. Новолитовск, ул. Черняховского, 33 территориально обособлено от торговой точки, в которой осуществляется реализация алкогольной продукции, между ними имеется значительное расстояние.

Между тем, указанные доводы заявителя жалобы получили надлежащую правовую оценку суда и обоснованно отклонены им в силу следующего.

15.10.2013 Администрация Новолитовского сельского поселения приняла постановление № 97 "Об определении границ, прилегающих к некоторым организациям и объектам территорий, на которых не допускается розничная продажа алкогольной продукции на территории Новолитовского сельского поселения", которым установлено минимальное значение расстояния от объектов и организаций (в метрах), на которых не допускается розничная продажа алкогольной продукции до границ прилегающих территорий, которое для образовательных учреждений составляет 100 м от границ прилегающих территорий, в перечень объектов, в отношении которых устанавливаются расстояния прилегающих территорий, где не допускается розничная продажа алкогольной продукции включено Муниципальное казенное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа с. Новолитовск" по адресу: с. Новолитовск, ул. Черняховского, 33.

Кроме того, постановлением № 97 утвержден способ расчета расстояния от организаций и (или) объектов до границ прилегающих территорий, на которых не допускается продажа алкогольной продукции на территории Новолитовского сельского поселения (приложение № 2), а также схемы границ прилегающих к некоторым организациям и объектам территорий, на которых не допускается розничная продажа алкогольной продукции на территории Новолитовского сельского поселения (приложения № 3-5).

Постановлением Администрация Новолитовского сельского поселения от 18.12.2013 № 120 в постановление № 97 внесены изменения: минимальное значение расстояния от объектов и организаций (в метрах), на которых не допускается розничная продажа алкогольной продукции до границ прилегающих территорий, для образовательных учреждений увеличено до 150 м; схемы границ прилегающих к некоторым организациям и объектам территорий, на которых не допускается розничная продажа алкогольной продукции на территории Новолитовского сельского поселения (приложения № 3-5 к постановлению № 97) изложены в новой редакции.

 Постановлением Администрация Новолитовского сельского поселения от 27.06.2014 № 36 в постановление № 97 внесены изменения:   на территории села Новолитовск появился новый объект - спортивная площадка, расположенная по адресу с. Новолитовск, ул. Черняховского, д.35Б, адрес земельного участка, на котором она расположена: в 70 метрах на юго-запад от д.33 ул. Черняховского (приложение №1 к постановлению администрации Новолитовского поселения от 27.06.2014 №36).

Магазин ООО "Вероника", расположенный по адресу: п. Новолитовск, ул. Черняховского, 20 расположен в границах прилегающей к МКОУ "СОШ "Новолитовск" (п. Новолитовск, ул. Черняховского,33) территории, где в силу указанных выше норм не допускается розничная продажа алкогольной продукции, и это обстоятельство послужило основанием для принятия департаментом решения об отказе обществу в выдаче лицензии.

Оценив вывод суда первой инстанции о том, что торговый объект (магазин) ООО "Вероника" расположен в границах территории, прилегающей к МКОУ "СОШ "Новолитовск", на которой запрещена розничная продажа алкогольной продукции, судебная коллегия признала его правильным в связи со следующим.

Поскольку на день принятия оспариваемого решения Департамента (01.08.2014) постановление № 97 действовало в редакции постановления № 36 от 27.06.2014, Департамент, принимая оспариваемое решение правомерно руководствовался тем, что минимальное значение расстояния от объектов и организаций (в метрах), на которых не допускается розничная продажа алкогольной продукции до границ прилегающих территорий, для образовательных учреждений составляет 150 м.

Довод апелляционной жалобы о том, что общество представило в Департамент доказательства того, что расстояние от входа в торговый объект до входа в образовательное учреждение составляет менее 150 метров, судебная коллегия оценивает критически, поскольку данный довод опровергается имеющимися в деле доказательствами.

Действительно, обществом в адрес Департамента направлены акты обследования и заключения, которые имели противоречивые показатели замеров спорного расстояния, в связи  с чем Департамент продлил срок рассмотрения представленных обществом документов и провел дополнительную экспертизу по замерам спорного расстояния. При принятии оспариваемого решения Департамент руководствовался актом контрольных замеров от 01.08.2014 составленным кадастровым инженером Хайнаковым П.Ю. Согласно данному акту расстояние от границы обособленной территории здания МКОУ "Средняя общеобразовательная школа с. Новолитовск" до входа в здание магазина ООО "Вероника" составляет 147,41 м.

При этом согласно пункта 3 Способа расчета расстояния от организаций и (или) объектов до границ прилегающих территорий, на которых не допускается продажа алкогольной продукции на территории Новолитовского сельского поселения, утвержденного постановлением № 97 (далее – Способ расчета), границы определяются по кратчайшему расстоянию по тротуарам или пешеходным дорожкам (при их отсутствии по обочинам, велосипедным дорожкам, краям проезжих частей), а при пересечении пешеходной зоны с проезжей частью - по ближайшему пешеходному переходу при наличии обособленной территории, границы которой обозначены ограждением (объектами искусственного происхождения), прилегающей к зданию (строению, сооружению) в котором расположена образовательная организация - от входа для посетителей на обособленную территорию до ближайшего входа для посетителей в торговый объект, в котором осуществляется розничная продажа алкогольной продукции.

Согласно пункта 2 Способа расчета границы определяются путем замера кратчайшего расстояния от образовательных учреждений до торговых объектов.

Из актов осмотра, фотоматериалов и схемы следует, что торговый объект ООО "Вероника" имеет единственный вход для посетителей, а территория школы является обособленной, поскольку по периметру территории школы установлен забор (ограждение искусственного происхождения), и имеет три входа ближайший к магазину, боковой и дальний от магазина.

Факт наличия забора, ограждающего здание школы, не оспаривается лицами, участвующими в деле.

С учетом пунктов 2 и 3 Способа  расчета коллегия апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в целях расчета расстояния от организаций и (или) объектов до границ прилегающих территорий, на которых не допускается продажа алкогольной продукции, необходимо замерять кратчайшие расстояния по маршруту движения пешехода от входа в торговый объект до ближайшего входа для посетителей на обособленную территорию.

 Довод общества о том, что акт проведенных контрольных измерений от 01.08.2014 составлен некомпетентной комиссий, правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку создание специальной комиссии с целью проверки сообщений о фактах нарушения прав и законных интересов субъектов предпринимательской деятельности путем проведения контрольных замеров с участим специалистов, представителей различных органов и заинтересованных субъектов предпринимательской деятельности произведено Уполномоченным по защите прав предпринимателей в Приморском крае Шемилиной М.А.  в рамках её компетенции, установленной Законом № 78-ФЗ «Об уполномоченных по защите прав предпринимателей в Российской Федерации» и Законом № 420-КЗ «Об уполномоченном по защите прав предпринимателей в Приморском крае» при наличии на то оснований, с участием кадастрового инженера  Хайнаковым П.Ю.

Представитель общества был приглашен для участия в работе комиссии с целью обеспечения объективного и всестороннего проведения замеров, направил своего представителя - заместителя директора ООО «Вероника» Кириленко В.А.

Создание Уполномоченным по защите прав предпринимателей в Приморском крае комиссии с целью проверки нарушения прав и законных интересов субъекта предпринимательской деятельности соответствует положениям Закона №78-ФЗ и Закона №420-КЗ, как осуществленное в пределах его компетенции, что также подтверждается вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Приморского края по делу №А51-25976/2014 от 03.12.2014.

В этой связи указания общества на то, что к участию в деятельности комиссии были привлечены лица, не являющиеся экспертами, судом апелляционной инстанции также не принимаются, поскольку действия уполномоченного не противоречат статье 7 Закона №78-ФЗ, в силу которой уполномоченный в рамках своей компетенции осуществляет взаимодействие с органами государственной власти, органами местного самоуправления. При этом уполномоченный вправе создавать рабочие группы и привлекать для участия в их деятельности представителей органов государственной власти, органов местного самоуправления, предпринимательского сообщества, общественных организаций, что и имело место в спорной ситуации.

Довод заявителя  об отсутствии у Хайнакова П.Ю. статуса эксперта, а также оснований для его привлечения к участию в работе комиссии коллегией также не принимаются, так как согласно пункта 1 статьи 29 Федерального закона от 24.07.2007 №221-ФЗ «О государственном кадастре недвижимости» наличие действующего квалификационного аттестата кадастрового инженера дает право его обладателю проводить замеры и давать заключения о проведенных замерах (квалификационный  аттестат Хайнакова П.Ю №25-2011-432-Э выдан квалификационной комиссией Приморского края 23.12.2011).

Относительно доводов о неправильно выбранной кадастровым инженером точки отсчета замеров, а именно составной частью стационарного торгового объекта, принадлежащего ООО «Вероника», то кадастровым инженером вход в тамбур был верно избран точкой отсчета замеров во вход в магазин ООО «Вероника».

Понятие стационарного торгового объекта дано в пункте 5 статьи 2 Закона № 381-ФЗ. В соответствии с указанной нормой Закона под стационарным торговым объектом понимается торговый объект, представляющий собой здание или часть здания, строение или часть строения, прочно связанные фундаментом такого здания, строения с землей и присоединенные к сетям инженерно-технического обеспечения.

В смысле данного положения к стационарным торговым объектам можно отнести только здания и строения или их части.

С учетом изложенных обстоятельств, наличие у магазина тамбура не меняет статуса торгового объекта,