Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2015 по делу n А59-5967/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

то при рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона, и обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику.

В определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О, постановлениях от 21.11.2002 N 15-П, от 30.07.2001 N 13-П, Информационном письме ВАС РФ от 20.12.1999 N С1-7/смп-1341 "Об основных положениях, применяемых Европейским судом по правам человека по защите имущественных прав и права на правосудие" указано, что меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Указанные меры не должны подавлять экономическую самостоятельность и инициативу граждан и юридических лиц, чрезмерно ограничивать право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности.

По смыслу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

В силу статьи 2 АПК РФ задачами судопроизводства в арбитражных судах являются, в том числе защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, а также прав и законных интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц в указанной сфере (пункт 1), а также укрепление законности и предупреждение правонарушений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (пункт 4).

Учитывая приведенные выше правовые положения, применительно к настоящему спору суд при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков не может ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения заявителем тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи, в том числе вины. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами административного органа и суда первой инстанции относительно подлинности представленной обществом в Управление копии банковской гарантии как обеспечения исполнения контракта.

Частью 1 статьи 70 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных названной статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 данного Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

В соответствии с частью 3 статьи 70 Закона № 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

Пункт 1 статьи 96 Закона № 44-ФЗ предусматривает обязанность заказчика установить требование обеспечения исполнения контракта. Пунктом 6 названной нормы установлены требования к размеру обеспечения исполнения контракта (в том числе в случае, если контрактом предусмотрено перечисление авансовых платежей).

Как следует из части 2 статьи 37 Закона № 44-ФЗ, если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 названной статьи, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 указанной статьи.

Частью 4 статьи 96 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с указанным Федеральным законом.

В соответствии с частью 5 статьи 96 Закона № 44-ФЗ в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Согласно части 6 статьи 96 Закона № 44-ФЗ размер обеспечения исполнения контракта должен составлять от пяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки. В случае, если начальная (максимальная) цена контракта превышает пятьдесят миллионов рублей, заказчик обязан установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от десяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса). В случае, если аванс превышает тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта, размер обеспечения исполнения контракта устанавливается в размере аванса.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, государственным заказчиком – ОБУ «Управление капитального строительства Правительства Сахалинской области» был объявлен электронный аукцион по объекту «Реконструкция ДЮСШ зимних видов спорта по пер.Алтайскому, д.9 в г. Южно-Сахалинске. Строительство спортивного корпуса и административно-бытового блока» (извещение №0361200006414000076 размещено на официальном сайте www.zakupki.gov.ru 09.07.2014).

В силу части 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ заказчик вправе установить требование обеспечения исполнения контракта в извещении об осуществлении закупки и (или) в проекте контракта при осуществлении закупки.

В указанном извещении в VII установлено условие об обеспечении исполнении контракта в размере 10% начальной (максимальной) цены государственного контракта.

Начальная (максимальная) цена контракта определена в размере 1.884.114 рублей.

ООО «Востокпроект» (участник №5) признан победителем аукциона как предложивший наименьшую цену – 956.579,43 рубля, что на двадцать пять процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта. Таким образов, в силу требований части 2 статьи 37 Закона № 44-ФЗ контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки.

Для обеспечения исполнения контракта Обществом 06.08.2014 был заключен договор возмездного оказания услуг №312/14 с ООО «Омега», предметом которого является оказание услуг по получению банковской гарантии. ООО «Омега» в адрес Общества были направлены: Банковская гарантия ОАО «Сбербанк» №39/7978/0014/132 от 06.08.2014, Договор о выдаче банковской гарантии с ОАО «Сбербанк» №24-2014/132-А от 06.08.2014 печатями и подписями уполномоченных лиц Гаранта.

Из материалов дела следует, что копия банковской гарантии направлялась ранее в адрес административного органа обществом по электронной почте 18.08.2014, также копия банковской гарантии была представлена на рассмотрение дела в Управление обществом 09.09.2014.

Из представленным в дело решения антимонопольного органа и указанных банковских гарантий следует, что в адрес УФАС по Сахалинской области 09.09.2014 была представлена  копия банковской гарантии (т.1, л.д. 18-19, л.д. 113), в содержании которой указано, что она была выдана по обязательству на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту «Капитальный ремонт перекрестка ул. Мухина и ул. Игнатьевское шоссе», в то время как по контракту необходимо выполнить следующие работы – « Реконструкция ДЮСШ зимних видов спорта по пер.Алтайскому, д.9 в г. Южно-Сахалинске..».

В представленной на заседании комиссии Управления в сентябре 2014 года банковской гарантии вышеуказанная ошибка уже была исправлена, однако номер и даты выдачи обеих банковских гарантий остались без изменения, не смотря на то, что со дня выдачи первоначальной гарантии уже прошло больше месяца.

На обеих банковских гарантиях установлен идентичный срок вступления их в силу- с 10.08.2014 по 30.11.2014 включительно, хотя выданы они в разное время.

Из материалов дела следует, что на заседание комиссии административного органа заявителем представлена банковская гарантия уже с измененным содержанием, однако остальные реквизиты являлись идентичными. В связи с изложенным, апелляционная коллегия находит несостоятельным довод заявителя о том, что о поддельности выданной гарантии №39/7978/0014/132 от 06.08.2014 Обществу стало известно только в заседании УФАС.

Из имеющихся в материалах дела пояснений административного органа следует, что Управление  проверило наличие указанной банковской гарантии в реестре банковских гарантий на официальном сайте размещения заказов в сети Интернет и, не обнаружив там указанной банковской гарантии, Управление пришло к выводу, что банковская гарантия № 39/7978/0014.132 от 06.08.2014 ООО «Востокпроект» не выдавалась и является недействительной.

Указанный довод подтверждается имеющимися в материалах дела письмом от 04.12.2014г. №155-16-4393 ОАО «Сбербанк России» (т.1, л.д. 20), постановлением УМВД России по городу Твери Московского отдела полиции от 31.12.2014 об отказе в возбуждении уголовного дела.

В этой связи, суд первой инстанции, оценив материалы дела, пришел к обоснованному к выводу, что спорная банковская гарантия от 06.08.2014 Сбербанком РФ не выдавалась обществу, в материалы дела не представлено доказательств, что указанная банковская гарантия включена в реестр банковских гарантий официального сайта Российской Федерации для размещения информации о закупках товаров, работ, услуг. В свою очередь вышеуказанное свидетельствует об отсутствии у заказчика оснований для принятия представленной Обществом банковской гарантии.

В материалах дела отсутствуют как доказательства того, что заявителем предприняты исчерпывающие меры для представления банковской гарантии, отвечающей требованиям статьи 45 Федерального закона о контрактной системе в сфере закупок товаров, наличие которой является обязательным условием заключения государственного контракта, так и, соответственно доказательства добросовестности общества.

При таких обстоятельствах Управление имело основания для принятия обжалуемого решения.

Подлежит отклонению довод заявителя о том, что Общество не нарушало требований закона, а отсутствие указанной банковской гарантии в реестре банковских гарантий, размещенном на официальном сайте, явилось результатом мошеннических действий со стороны ООО "Омега".

Общество, направляя по электронной почте в адрес Управления банковскую гарантию, которую оно должно было при наличии технической возможности направить и заказчику, не проверило ее содержание о том, что она была выдана на выполнение других видов работ, а также не проверило наличие такой гарантии в реестре банковских гарантий на сайте www.zakupki.gov.ru., т.е. не проверило добросовестность контрагента.

Кроме того, согласно части 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ и пунктом 2 раздела VII Извещения о проведении электронного аукциона (т.1, л.д. 12) исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Таким образом, общество самостоятельно приняло решение о предоставлении банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта, и как следствие, взяло на себя обязательство предоставить банковскую гарантию в полном соответствии с требованиями, установленными статьей 45 Закона № 44-ФЗ.

Более того, в соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется лицом на свой риск.

Принимая условия контракта, осуществляя их акцепт, победитель гарантирует как добросовестность своих намерений как субъект гражданского оборота, так и достоверность представляемых документов.

Юридическое лицо, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о закупках, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о закупках, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с ним как лицом, признанным победителем конкурса.

Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

В настоящем случае небрежность, допущенная заявителем, привела к невозможности заключения контракта в установленные сроки, что в свою очередь повлекло наложение на заявителя санкции за его недобросовестное поведение.

Апелляционная коллегия поддерживает мнение суда первой инстанции, что факт оформления банковской гарантии через  посредника, без непосредственного обращения к представителям банка и соблюдения установленного порядка получения финансового обеспечения, свидетельствует о недостаточной осмотрительности