Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2015 по делу n А24-306/2015. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола, а также в случае, предусмотренном частью 4.1 настоящей статьи, в нем делается соответствующая запись (пункт 5 статьи 28.2 КоАП РФ).

В силу части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Таким образом, исходя из статьи 28.2 КоАП РФ лицо, в отношении которого составляется протокол об административном правонарушении, должно быть уведомлено о месте и времени его составления.

В соответствии с пунктом 1 статьи 25.15 КоАП РФ лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, а также свидетели, эксперты, специалисты и переводчики извещаются или вызываются в суд, орган или к должностному лицу, в производстве которых находится дело, заказным письмом с уведомлением о вручении, повесткой с уведомлением о вручении, телефонограммой или телеграммой, по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование извещения или вызова и его вручение адресату.

Как следует из пункта 2 статьи 25.15 КоАП РФ извещения, адресованные гражданам, в том числе индивидуальным предпринимателям, направляются по месту их жительства. При этом место жительства индивидуального предпринимателя определяется на основании выписки из единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей.

Пунктом 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» предусмотрено, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В силу пункта 24.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Также надлежит иметь в виду, что не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств).

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о месте, дате, времени составления протокола и о факте нарушения, в связи с которым составляется протокол, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Кроме того, в соответствии со статьей 25.5 КоАП РФ для оказания юридической помощи лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в производстве по делу об административном правонарушении может участвовать защитник (часть 1). В качестве защитника к участию в производстве по делу об административном правонарушении допускается адвокат или иное лицо (часть 2). Полномочия адвоката удостоверяются ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием. Полномочия иного лица, оказывающего юридическую помощь, удостоверяются доверенностью, оформленной в соответствии с законом (часть 3). Защитник допускается к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента возбуждения дела об административном правонарушении (часть 4). Защитник, допущенный к участию в производстве по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, участвовать в рассмотрении дела, обжаловать применение мер обеспечения производства по делу, постановление по делу, пользоваться иными процессуальными правами в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях (часть 5).

В соответствии с пунктом 24 пунктом 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Следовательно, при отсутствии у административного органа доказательств надлежащего уведомления лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, доказательством может служить доверенность на участие в конкретном административном деле, подписанная законным представителем.

Согласно пункту 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 положения статьи 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Из чего следует, что нарушение порядка составления протокола следует рассматривать как нарушение порядка привлечения к административной ответственности.

Лицо, не извещенное надлежащим образом о месте и времени составления протокола, лишено предоставленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях гарантий защиты, поскольку не может квалифицированно возражать и давать объяснения по существу предъявленных обвинений, а также воспользоваться помощью защитника в момент возбуждения дела об административном правонарушении. Таким образом, лицу, привлекаемому к ответственности должна быть предоставлена реальная возможность воспользоваться гарантиями, предусмотренными КоАП РФ.

Из материалов дела следует, что уведомление о составлении протокола об административном правонарушении от 28.01.2015 № 2.9-09/365 было вручено административным органом 28.01.2015 лично А.А. Абоимову.

Данный защитник, как установлено судебной коллегией по материалам дела, был уведомлен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, давал письменные объяснения, получил копию протокола, о чем имеются подписи этого лица.

Между тем, доказательств направления и вручения указанного  уведомления непосредственно арбитражному управляющему В.М. Чечель материалы дела не содержат.  Информация о составлении 30.01.2015 в отношении арбитражного управляющего протокола об административном правонарушении не доведена до сведения последнего. Иного материалы дела не содержат и административным органом документально не опровергнуты.

Документального подтверждения получения арбитражным управляющим телефонограммы, почтовой корреспонденции о необходимости явки В.М. Чечель 30.01.2015 для составления протокола об административном правонарушении материалы административного дела не содержат.

С учетом изложенного административным органом не были предприняты все необходимые и достаточные меры для надлежащего уведомления арбитражного управляющего о составлении протокола об административном правонарушении.

Таким образом, в рассматриваемом случае у административного органа не имелось доказательств надлежащего извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Из протокола об административном правонарушении видно, что при его составлении 30.01.2015 присутствовал защитник арбитражного управляющего Чечель В.М. – Абоимов В.В., действовавший на основании нотариально заверенной общей доверенности от 07.07.2014 № 44 АА 0301977 подписанной Чечель В.М. на представление интересов арбитражного управляющего Чечель В.М. без указания на наличие полномочий по участию в конкретном административном деле.  Кроме того данная доверенность выдана лицу для участия от имени Чечель В.М. по делам связанным с осуществлением Чечель В.М. профессиональной деятельности арбитражного управляющего по делам о банкротстве.

В связи с этим участие представителя Абоимова А.А. при составлении протокола на основании общей доверенности не свидетельствует о надлежащем извещении арбитражного управляющего Чечель В.М. о времени и месте составления протокола. Иных доказательств Управление Росреестра по Камчатскому краю не представило. Выдача арбитражным управляющим Чечель В.М.  доверенности на участие Абоимова А.А. по делу об административном правонарушении не осуществлялась, имеющаяся в материалах дела доверенность не указывает на право представителя на получение корреспонденции в адрес доверителя по делам об административных правонарушениях совершенных Чечель В.М., а также не  дает права на его присутствие при составлении протокола об административном правонарушении в отношении Чечель В.М., что свидетельствуют о том, что арбитражному управляющему Чечель В.М не было известно время и место составления протокола об административном правонарушении.

Наделение арбитражным управляющим Чечель В.М. своего представителя правом представлять интересы арбитражного управляющего по общей доверенности и отсутствие указание в данной доверенности указание на конкретное административное дело не может рассматриваться как надлежащее уведомление арбитражного управляющего о месте и времени составления протокола об административной правонарушении.

Кроме того, из содержания ходатайства об отложении составления протокола об административном правонарушении, на составление которого 30.12.2014 арбитражный управляющий Чечель В.М. была надлежащим образом уведомлена 09.12.2014, что подтверждается уведомлением о вручении (том 1, лист дела 37), следует, что арбитражный управляющий Чечель В.М. просит составлять протокол об административном правонарушении в ее присутствии.

Не могут рассматриваться в качестве доказательств надлежащего уведомления арбитражного управляющего имеющиеся в материалах дела жалобы последнего на действия (бездействия) должностного лица Ю.Н. Нестеренко, в связи с тем, что данные жалобы датируются 25.12.2014 (том 1, лист дела 86, 87), т.е до даты предполагаемого уведомления о составлении протокола об административном правонарушении от 28.01.2015 (том 1, лист дела 40). Также не может рассматриваться в качестве доказательства надлежащего уведомления арбитражного управляющего о составлении протокола об административном правонарушении жалоба арбитражного управляющего на бездействие должностного лица от 30.01.2015 (том 1, лист дела 60). Из анализа содержания данной жалобы следует, что арбитражный управляющий просит Управление Росреестра по Камчатскому краю отменить уже составленное постановление (протокол) от 30.01.2015, которое уже было вынесено до даты составления настоящей жалобы.

Непредставление административным органом арбитражному управляющему Чечель В.М. реальной возможности участвовать в составлении протокола об административном правонарушении и реализовать права, предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ, является существенным нарушением процедуры привлечения к административной ответственности.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции об отсутствии допущенных Управлением Росреестра по Камчатскому краю нарушений порядка привлечения арбитражного управляющего к административной ответственности является ошибочным, не основанным на материалах дела и не соответствует нормам права.

Суд первой инстанции, делая вывод о соблюдении административным органом порядка уведомления арбитражного управляющего о времени и месте составления административного протокола, в связи с получением названного уведомления и участия в составлении протокола об административном правонарушении защитника А.А. Абоимова на основании общей доверенности от 07.07.2014, пришел к неправильному выводу об отсутствии со стороны административного органа нарушений порядка привлечения к административной ответственности.

Нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело (пункт 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10).

Указанные процессуальные нарушения суд апелляционной инстанции усматривает существенными, поскольку несообщение арбитражному управляющему Чечель В.М. о времени и месте составления протокола об административном правонарушении лишило данное лицо процессуальных гарантий защиты и не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Возможность устранения этих недостатков