Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2015 по делу n А51-30637/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

системам.

Соответственно, термин «реклама», использованный в пункте 1 статьи 18 Закона о рекламе, предполагает значение, отличающееся от общего определения, данного в статье 3 этого же Закона, а именно в нем отсутствует такой признак рекламы, как её адресованность неопределенному кругу лиц. Информация, передаваемая посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, всегда предполагает индивидуализированного (посредством абонентского номера или уникального кода идентификации) абонента, который ее получает.

В рассматриваемом случае sms-сообщение, полученное Плотниковым М.А. на его телефонный номер мобильной связи с текстом: «Объективная возможность до 390 000 руб. Утвердите rubli-com.ru», направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования (соответствующим финансовым услугам), формирование и поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, что в соответствии с Законом о рекламе является рекламой. В связи с этим доводы апеллянта об информационно-справочном характере полученного Плотниковым М.А. сообщения судом апелляционной инстанции признаются ошибочными и отклоняются.

В ходе рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе, антимонопольным органом обосновано установлено, что спорная рассылка осуществлялась Обществом с использованием имеющегося у него программно-аппаратного комплекса в интересах ООО «Юлабс», что подтверждается договором оказания услуг № ДТ-А/012520 от 01.11.2011 и дополнительным соглашением № 1 к нему от 01.11.2011 (л.д. 38-45).

Ответственность за несоблюдение положений статьи 18 Закона о рекламе несёт рекламораспространитель.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Как следует из материалов дела, Общество на основании договора с ООО «Юлабс» оказывало последнему услуги по отправке адресатам СМС-сообщений в рамках мобильных сетей операторов связи, отправка Плотникову М.А. спорного рекламного СМС-сообщения осуществлена Обществом в интересах ООО «Юлабс».

Коллегия считает, что в данном случае антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу, что Общество является рекламораспространителем спорного рекламного сообщения, то есть лицом, ответственным за нарушение законодательства о рекламе, и правильно квалифицировал действия Общества как нарушающие положения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

В связи с изложенным коллегией отклоняются доводы общества о том, что судом первой инстанции не дана оценка роли Общества в распространении рекламного СМС-сообщения, поскольку степень участия Общества в отправке данного сообщения антимонопольным органом установлена и обоснованно сочтена верной судом первой инстанции в результате анализа всей совокупности имеющихся в материалах дела доказательств.

Доводы апеллянта о том, что судом первой инстанции не исследовался вопрос о наличии у Общества информации о распространении рекламы, о наличии возможности прекращения её распространения коллегией отклоняются, так как данные обстоятельства не влияют на квалификацию содеянного.

При этом коллегия учитывает, что условиями договора между Обществом и ООО «Юлабс» предусмотрена, с одной стороны, обязанность последнего соблюдать требования законодательства при использовании оказываемых ему услуг и воздержаться от осуществления СПАМ-рассылок (пункты 3.3.1 и 3.3.4 дополнительного соглашения № 1, л.д. 41-45), и с другой стороны, право Общества блокировать личный кабинет ООО «Юлабс» при рассылке сообщений, соответствующих признакам СПАМ (пункт 3.2.2 дополнительного соглашения № 1), что при должном добросовестном поведении позволяло Обществу принять меры для исключения возможности распространения рекламы с нарушением Закона № 38-ФЗ.

Факт нарушения Обществом части 1 статьи 18 Закона о рекламе подтверждается материалами дела, в том числе заявлением Плотникова М.А. о получении рекламного sms-сообщения с указанием номера телефона, детализированным списком вызовов и сообщений, распечаткой СМС-сообщения, а также вышеназванными договорами.

Изложенные обстоятельства позволяют суду апелляционной инстанции прийти к выводу о том, что оспариваемое Решение Управления от 09.07.2014 № 47/07-2014, а следовательно, и выданное на его основании предписание от 09.07.2014, соответствуют Закону № 38-ФЗ, а также Правилам рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508.

Довод апеллянта о нарушении Управлением процедуры рассмотрения заявления в связи с неподведомственностью дела  Приморскому УФАС России судебной коллегией оценен и признан несостоятельным в силу следующего.

Действительно, в соответствии с пунктом 3 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 (далее – Правила № 508), дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно абзацу 1 пункта 3.34 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 23.11.2012 № 711/12 (далее – Административный регламент) дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы России по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Аналогичная норма содержится также в пункте 3 Правил № 508.

Вместе с тем, абзацем 2 пункта 3.34 Административного регламента установлено, что в случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу ФАС России, дела возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы.

Пунктом 4 Правил № 508 также установлено, что в случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу Федеральной антимонопольной службы, дела возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы.

При этом территориальный орган Федеральной антимонопольной службы обязан в 5-дневный срок известить о возбуждении дела территориальный орган Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в отношении которого возбуждено дело.

Из материалов дела усматривается, что рекламное сообщение получено физическим лицом Плотниковым М.А., который является абонентом ОАО «Мегафон» и проживает в пгт. Шкотово Приморского края.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 30.09.2014 (л.д. 32), местом нахождения общества с ограниченной ответственностью «Девино Телеком» является г. Москва, ул. Сущевский Вал, 16, строение 6. Следовательно, уполномоченным федеральным органом антимонопольной службы по месту нахождения общества является Московский УФАС России.

Исполняя предусмотренную пунктом 4 Правил № 508 обязанность в 5-дневный срок известить о возбуждении дела территориальный орган Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения лица, в отношении которого возбуждено дело, УФАС по Приморскому краю 04.06.2014 направило в адрес Московского УФАС России  уведомление о возбуждении дела в отношении ООО «Девино телеком», что подтверждается текстом данного уведомления и скриншотом экрана монитора об отправке уведомления на электронный адрес Московского УФАС России.

Данные документы представлены управлением в суд апелляционной инстанции в порядке статьи 262 АПК РПФ в качестве возражения на соответствующий довод апелляционной жалобы.

Таким образом, Управление, своевременно направив  указанное уведомление, при отсутствии сведений от Московского УФАС о возбуждении дела о распространении обществом ненадлежащей рекламы  не только на подведомственной Приморскому УФАС территории,  надлежащим образом исполнило возложенную на него пунктом 4 Правил № 508 и пунктом 3.34 Административного регламента обязанность, после чего с соблюдением правил о подведомственности рассмотрело дело по существу и вынесло оспариваемое решение.

В связи с изложенным, а также поскольку доказательств обратного в материалы дела сторонами не представлено, доводы заявителя апелляционной жалобы о нарушении процедуры возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении законодательства о рекламе в части отсутствия у Управления необходимых для этого полномочий коллегией отклоняются как опровергнутые представленными в дело доказательствами.

Прочие доводы апеллянта, в том числе по существу принятых антимонопольным органом решений, не влияют на правовую квалификацию действий Общества, а потому подлежат отклонению.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Учитывая вышепривёденные процессуальные нормы, судебная коллегия приходит к выводу о том, что антимонопольный орган представил надлежащие доказательства законности и обоснованности оспариваемых решения и предписания, в связи с чем у суда первой инстанции не имелось оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, пунктом 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 № 32 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства» в пользу общества судом первой инстанции правомерно взыскана уплаченная им государственная пошлина в размере 2000 рублей, поскольку требование о признании недействительными решения антимонопольного органа и выданного на его основе предписания следует рассматривать как одно требование.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 25.03.2015  по делу №А51-30367/2014  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Н. Номоконова

Судьи

Н.Н. Анисимова

О.Ю. Еремеева