Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2015 по делу n А51-800/2015. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

товара – Россия, в заявке № 2 - более 50 % стоимости от всех предложенных товаров - Россия. В заявке № 3 (ЗАО «Р-Фарм») страна происхождения товара указана США.

Поскольку ЗАО «Р-Фарм» предложило наиболее низкую цену государственного контракта – 1 543 993 рубля 54 копейки, то в соответствии в соответствии с частью 10 статьи 69 Закона № 44-ФЗ оно было признано победителем аукциона (пункт 9 протокола подведения итогов аукциона от 06.10.2014 № 0120200004714000930-3 – л.д. 167).

При этом, так как победителем аукциона предложен к поставке товар, указанный в пункте 1 Приказа № 155 (фармацевтическая продукция) и происходящий из иностранного государства, за исключением товаров, происходящих из Республики Беларусь и Республики Казахстан (в данном случае США), то в соответствии с пунктом 7, с учётом пункта 8, Приказа №155 заказчиком принято решение о снижении цены государственного контракта на 15% от предложенной заявителем цены, что составило 1 312 394 рубля 51 копейка.

В связи с этим и в соответствии с частью 2 статьи 70 Закона № 44-ФЗ заказчик разместил на электронной торговой площадке проект контракта, составленный путём включения цены контракта на 15 % ниже предложенной победителем аукциона.

Довод заявителя о том, что на территории Российской Федерации зарегистрирован единственный лекарственный препарат Герцептин, соответствующий требованиям документации об аукционе, производства США и  другого такого лекарственного препарата иной страны происхождения, включая Россию, не существует, в связи с чем пункт 7, с учётом пункта 8, Приказа №155, в рассматриваемом случае не применим и основания для снижения на 15 % цены контракта, заключаемого заказчиком с   ЗАО «Р-Фарм» отсутствовали, судебной коллегией отклоняется в силу следующего.

В соответствии с пунктом 9 Приказа № 155, что не противоречит статье 66 Закона № 44-ФЗ для целей реализации настоящего приказа при объявлении аукциона на закупку фармацевтической продукции в аукционной документации было указано на необходимость указания (декларирования) участником аукциона страны происхождения поставляемого товара, а также содержалось положение о том, что ответственность за достоверность сведений о стране происхождения товара, указанного в заявке на участие в аукционе несет участник закупки.

В пункте 25 информационной карты документации об аукционе установлены требования к содержанию и составу заявки на участие в электронном аукционе в соответствии с частями 3 и 5 статьи 66 Закона № 44-ФЗ и инструкция по её заполнению. Так, в инструкции по заполнению второй части заявки документации об аукционе (л.д. 117) в соответствии с частью 5 статьи 66 Закона № 44-ФЗ, пунктом 9 Приказа № 155 установлено, что вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать, в том числе, документы: указание (декларирование) участником аукциона страны происхождения поставляемого товара. А также указано, что ответственность за достоверность сведений о стране происхождения товара, указанного в заявке на участие в аукционе несёт участник закупки.

В соответствии с пунктом 13 Приказа №155 страной происхождения товаров считается страна, в которой товары были полностью произведены или подвергнуты достаточной обработке (переработке) в соответствии с критериями, установленными таможенным законодательством Таможенного союза. При этом под страной происхождения товаров может пониматься группа стран, либо таможенные союзы стран, либо регион или часть страны, если имеется необходимость их выделения для целей определения страны происхождения товаров.

Из заявки ЗАО «Р-Фарм» на участие в аукционе следует, что общество предложило к поставке иностранный товар – лекарственный препарат наименование Герцептин, международное непатентованное наименование Трастузумаб, форма выпуска: лиофилизиат для приготовления концентрата для приготовления раствора для инфузий, концентрация, дозировка, фасовка: 400 мг № 1 в количестве 20 упаковок.

Согласно государственному реестру лекарственных средств (официальный сайт в сети Интернет: http://grls.rosminzdrav.ru) данный препарат представлен комплектом, в состав которого входит: лиофилизат для приготовления концентрата для приготовления раствора для инфузий, 440 мг (флакон) и растворитель – бактериостатическая вода для инъекций 20 мл (флакон), которые упаковываются каждый отдельно в картонную коробку или совместно в одну картонную пачку. Производителем готовой лекарственной формы  «лиофилизат» является компания Дженентек Инк., 1 DN A Way, Soush San Francisco, CA 94080, США, которая осуществляет производство готовой лекарственной формы; фасовку и/или первичную упаковку. Производителем бактериостатической воды для инъекций (растворитель) является компания Ф. Хоффман – Ля Рош Лтд (Швейцария), которая осуществляет все стадии производства данной лекарственной формы, включая выпускающий контроль качества, а также может осуществлять промежуточные стадии изготовления, первичную упаковку, вторичную/потребительскую упаковку, упаковку/фасовку (вторичная/третичная упаковка). 

В своей заявке на участие в аукционе и в приложенной к ней декларации страны происхождения поставляемого товара ЗАО «Р-Фарм» указало, что страна происхождения товара - США, упаковщик ЗАО «ОРТАТ», Россия.

Из представленных заявителем в материалах дела регистрационного удостоверения № П N012038701 от 09.07.2010 на лекарственный препарат Герцептин, международное непатентованное название «Трастузумаб 440 мг №1, выписки из государственного реестра лекарственных средств, макета вторичной упаковки, следует что, производителем данного препарата, включая производство готовой лекарственной формы, фасовку является Дженентек Инк., США, ЗАО «ОРТАТ», Россия осуществляет только вторичную упаковку.

На таможенной территории Таможенного союза в отношении товаров, происходящих из третьих стран, применяются Правила определения страны происхождения товаров, утвержденные Соглашением между Правительством РФ, Правительством Республики Беларусь и Правительством Республики Казахстан от 25.01.2008 (далее - Правила от 25.01.2008). Данные Правила применяются до вступления в силу решения Евразийской экономической комиссии, устанавливающего правила определения происхождения товаров (пункт 4 статьи 102 Договора о Евразийском экономическом союзе, подписан в г.Астане 29.05.2014).

В соответствии с пунктом 1 Правил от 25.01.2008 страной происхождения товаров является государство, в котором они были полностью произведены или подвергнуты достаточной обработке (переработке).

Пунктом 4 Правил от 25.01.2008 предусмотрено, что если в отношении отдельных видов товаров или какой-либо страны особенности определения страны происхождения товаров в соответствии с пунктом 6 настоящих Правил особо не оговариваются, товар считается происходящим из данной страны, если в результате осуществления операций по переработке или изготовлению товара произошло изменение классификационного кода товара по Единой товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности на уровне любого из первых четырех знаков.

При этом подпунктом 14) пункта 5 Правил от 25.01.2008 определено, что независимо от положений, установленных пунктом 4 настоящих Правил, не отвечает критериям достаточной переработки разлив, фасовка в банки, флаконы, мешки, ящики, коробки и другие простые операции по упаковке.

Операции по упаковке, осуществление которых не существенно не изменяет состояние лекарственного препарата, в соответствии с пунктом 5 Соглашения от 25.01.2008 не отвечают критериям достаточной переработки.

В связи с этим Российская Федерация не является странной происхождения заявленного обществом  к поставке лекарственного препарата.

Таким образом, заявленный ЗАО «Р-Фарм» к поставке в спорном аукционе товар (лекарственный препарат Герцептин) является товаром иностранного происхождения.

То обстоятельство, что данный лекарственный препарат был упакован на территории России, не может свидетельствовать о его российском производстве.

В связи с этим коллегия находит ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что фасовка и (или) упаковка является конечной стадией производства, которая определяет страну происхождения спорного лекарственного препарата как товара российского производства.

В свою очередь, двумя другими участниками закупки (участники под №№ 1 и 2) был заявлен к поставке тот же товар, но российского производства.

Вторые части заявок участников закупки, принявших участие в электронном аукционе, в соответствии с требованиями, установленными аукционной документации, части 5 статьи 66 Закона №44-ФЗ, содержали в себе документ - декларацию с указанием страны происхождения поставляемого товара.

Согласно заявкам №№ 1,2 на участие в электронном аукционе и приложенным к ним декларациям страны происхождения товара, страна происхождения является Россия, и указано на применение преференций согласно Приказу № 155. 

Участниками аукциона в соответствии с требованиями аукционной документации подлежала представлению только декларация с указанием страны происхождения поставляемого товара. Требование о предоставлении регистрационных удостоверений в аукционной документации отсутствовало.

При этом, как уже указывалось выше, Закон о контрактной системе не предусматривает прав и обязанностей аукционной комиссии по решению вопроса о применении преференции в отношении участников закупки, и, заказчик и организаторы закупки не имеют прав на редактирование сведений, указанных участниками закупки в заявках на закупку, в том числе на получение преференции.

В соответствии с частью 6 статьи 66 Закона №44-ФЗ требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 и 5 статьи 66 документов и информации, не допускается.

Довод заявителя о том, что на российском рынке не существует лекарственного препарата Герцептин российского происхождения, с учётом того, что данный препарат исключительно американского и швейцарского происхождения, а его разлив, фасовка в банки, флаконы, коробки и другие простые операции по упаковке, не являются его переработкой и поэтому не изменяют страну происхождения товара, коллегией не принимается, поскольку согласно данным государственного реестра лекарственных средств (официальный сайт в сети Интернет: http://grls.rosminzdrav.ru)  на российском рынке также имеется препарат Герцептин, производство готовой лекарственной формы которого осуществляет российская компания ЗАО «ОРТАТ».

В связи с изложенным у судебной коллегии отсутствуют достаточные основания считать, что все участники закупки в заявках фактически предложили товар иностранного происхождения, как это полагает заявитель. 

Таким образом, поскольку в заявках на участие в аукционе содержались предложения о поставке товаров российского производства, а победителем аукциона представлена заявка, которая содержит предложение о поставке товара, происходящего из иностранного государства, за исключением товаров, происходящих из Республики Беларусь и Республики Казахстан, то заказчик был вправе снизить цену, предложенную участником аукциона, на 15 процентов.

Соответственно, суд первой инстанции обосновано пришёл к выводу, что заказчик, разместив проект контракта, который составлен путем включения цены контракта на 15% ниже предложенной цены участника аукциона, не допустил нарушений требований Закона № 44-ФЗ.

В связи с этим, УФАС по Приморскому краю решением от 23.10.2014 № 559/04-2014 правомерно жалоба ЗАО «Р-Фарм» на действия заказчика - Департамента здравоохранения Приморского края при проведении электронного аукциона на поставку лекарственных средств (извещение №0120200004714000930) признана необоснованной.

Поскольку решение управления от 23.10.2014 № 559/04-2014 вынесено в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ, и поэтому не нарушает права заявителя в сфере предпринимательской деятельности, самостоятельно заявившего к поставке товар, в отношении которого Приказом № 155 установлены преференции, то соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных ЗАО «Р-Фарм» требований о признании оспариваемого решения Приморского края УФАС от 23.10.2014 № 559/04-2014 недействительным.

Иные доводы заявителя апелляционной жалобы, не опровергают вышеизложенных выводов  суда первой инстанции и судебной коллегии.

Учитывая результаты рассмотрения спора, в соответствии со статьёй 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины по заявлению в сумме 3000 рублей суд первой инстанции правомерно отнёс на заявителя.

На основании изложенного, и поскольку ошибочный вывод суда первой инстанции о том, что фасовка и (или) упаковка является конечной стадией производства и определяют страну происхождения товара, не повлёк принятие неправильного решения, судебная коллегия в соответствии со статьей 270 АПК РФ, с учётом абзаца 2 пункта 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», не усматривает правовых оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

          Соответственно, с учётом статьи 110 АПК РФ, также не подлежат компенсации обществу за счёт ответчика расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 1500 рублей.

При этом обществом при подаче апелляционной жалобы представлено платёжное поручение № 12392 от 23.03.2015 на оплату государственной пошлины в сумме 3000 рублей. Поскольку в силу подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса РФ, с учётом пункта 34 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» государственная пошлина по апелляционной жалобы составляла 1500 рублей, то остальные 1500 рублей являются излишне уплаченными и общество имеет право на их возврат из федерального бюджета.

Вместе с тем, вследствие подачи апелляционной жалобы в электронном виде подлинник платежного документа при рассмотрении дела в суд апелляционной инстанции представлен не был. Исходя из положений статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, выдача справки на возврат государственной пошлины предусмотрена в случае наличия оригинала платежного документа, подтверждающего уплату государственной пошлины. В связи с изложенным обществу разъясняется, что справка на возврат государственной пошлины подлежит выдаче судом первой инстанции при представлении оригинала вышеназванного платежного документа.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 17.03.2015  по