Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2015 по делу n А51-800/2015. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                                  Дело

№ А51-800/2015

25 мая 2015 года

Резолютивная часть постановления оглашена 20 мая 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 мая 2015 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Г.М. Грачёва,

судей В.В. Рубановой, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Т.С. Гребенюковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Р-Фарм»,

апелляционное производство № 05АП-3758/2015

на решение от 17.03.2015

судьи М.Н. Гарбуз

по делу № А51-800/2015 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению закрытого акционерного общества «Р-Фарм» (ИНН 7726311464, ОГРН 1027739700020, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 05.12.2002)

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 15.12.2002) от 23.10.2014 № 559/04-2014,

третьи лица: Департамент государственного заказа Приморского края (ИНН 2540188311, ОГРН 1132540000780, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 17.01.2013), Департамент здравоохранения Приморского края (ИНН 2540018454, ОГРН 1072540000103, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 09.10.1997)

при участии:

от закрытого акционерного общества «Р-Фарм»: представитель Скорик С.В. по доверенности от 01.01.2015 № 267 сроком до 31.12.2015, паспорт, представитель Попцова В.В. по доверенности от 01.01.2015 сроком до 31.12.2015, паспорт;

от Департамента государственного заказа Приморского края: представитель Болтаева Е.Ю. по доверенности от 15.01.2015 сроком до 31.12.2015, паспорт;

от Департамента здравоохранения Приморского края: представитель Химич В.В. по доверенности от 14.01.2015 № 14-93 сроком на 1 год, удостоверение;

Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю не явилось,

УСТАНОВИЛ:

         Закрытое акционерное общество «Р-Фарм» (далее – заявитель, ЗАО  «Р-Фарм», общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – УФАС по Приморскому краю, Приморское  УФАС, управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 23.10.2014 № 559/04-2014 комиссии УФАС по Приморскому краю по контролю закупок.

         Определением суда первой инстанции от 22.01.2015 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент государственного заказа Приморского края (уполномоченный орган), Департамент здравоохранения Приморского края (заказчик).

         Решением Арбитражного суда Приморского края от 17.03.2015 в удовлетворении заявленных ЗАО  «Р-Фарм» отказано.

         В апелляционной жалобе на решение суда первой инстанции от 17.03.2015 ЗАО «Р-Фарм» считает судебный акт незаконным как вынесенный с нарушением норм материального права и неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, по следующим основаниям.

         Общество указывает на то, что исходя из данных регистрационного удостоверения на лекарственный препарат Герцептин от 09.07.2010 № П N012038/1, данных государственного реестра лекарственных средств, в Российской Федерации  производится только вторичная/третичная упаковка препарата Герцептин (её осуществляет ЗАО «ОРТАТ»), а сам препарат производства США. В связи с этим заявитель апелляционной жалобы считает, что в силу пункта 5 Правил определения страны происхождения товаров, утверждённых Соглашением между Правительством РФ, Правительством Республики Беларусь и Правительством Республики Казахстан от 25.01.2008 «О единых правилах определения страны происхождения товаров», препарат Герцептин имеет исключительно иностранное происхождение.

         Ссылку суда первой инстанции на пункты 2.4 и 6 Правил определения страны происхождения товаров в Содружестве Независимых Государств, утверждённых Соглашения Правительств государств - участников стран СНГ от 20.11.2009, заявитель апелляционной жалобы считает неверной, поскольку данные Правила действуют в отношении товаров, происходящих из государств – участников названного Соглашения, и находящихся в торговом обороте между этими государствами, в то время как Соединённые Штаты Америки, где производится лекарственный препарат Герцептин (лиофилизиат), а также Швейцария, где производится растворитель к нему, идущий в комплекте, не относятся к странам государств-участников Содружества Независимых Государств, поэтому нормы Соглашения от 20.11.2009 применены судом первой инстанции неправомерно.

         Также общество указывает на то, что на самой вторичной упаковке лекарственного препарата Герцептин имеется информация, что он имеет иностранное происхождение, а на территории России производится только его упаковка. В связи с этим вывод суда первой инстанции о том, что на упаковке спорного лекарственного препарата указан штрих-код российского производителя, заявитель апелляционной жалобы считает ошибочным. Таким образом, имеющийся на вторичной упаковке лекарственного препарата Герцептин штри-код содержит информацию исключительно об упаковщике лекарственного препарата (в данном случае ЗАО «ОРТАТ»), а также о том, что указанный лекарственный препарат был упакован на территории России, и не может свидетельствовать о российском производстве лекарственного препарата Герцептин.

         Таким образом, заявитель считает, что в рассматриваемом случае всеми участниками закупки предлагался к поставке товар иностранного происхождения.

С учётом изложенного, заявитель апелляционной жалобы считает неправомерным применение судом первой инстанции в рассматриваемом случае пункта 7 приказа Министерства экономического развития Российской Федерации от 25.03.2014 № 155 «Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и неверным вывод суда об обоснованном снижении заказчиком цены государственного контракта на 15% от предложенной заявителем цены, поскольку названая норма подлежит применению, если участниками аукциона предложены к поставке товары как иностранного, так и отечественного производства.

         На основании вышеизложенного, ЗАО «Р-Фарм» просит решение Арбитражного суда Приморского края от 17.03.2015 отменить и признать недействительным решение УФАС по Приморскому краю от 23.10.2014 №559/04-2014, а также взыскать с управления в пользу общества судебные расходы по оплате государственной пошлины за подачу заявления и апелляционной жалобы всего в сумме 6000 рублей.

В судебное заседание апелляционной инстанции УФАС по Приморскому краю, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения дела, не явилось, заявило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своего представителя. Заявленное ходатайство рассмотрено коллегией согласно статье 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ) и удовлетворено.

В соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ судебная коллегия рассмотрела апелляционную жалобу в отсутствие представителя антимонопольного органа.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представители ЗАО «Р-Фарм» поддержали доводы апелляционной жалобы.

УФАС по Приморскому краю в представленном и приобщённом к материалам дела письменном отзыве на апелляционную жалобу считает, что доводы заявителя направлены на переоценку выводов суда первой инстанции и являются ошибочными. В связи с этим управление просит решение суда первой инстанции от 17.03.2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества – без удовлетворения.

Представитель Департамента здравоохранения Приморского края в судебном заседании и в представленном и приобщённом к материалам дела письменном отзыве на апелляционную жалобу с доводами жалобы не согласен, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным и просит оставить его в силе.

Представитель Департамента государственного заказа Приморского края в судебном заседании поддержал позицию Департамента здравоохранения Приморского края, решение суда первой инстанции от 17.03.2015 просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества – без удовлетворения. Письменный отзыв на апелляционную жалобу Департамент государственного заказа Приморского края в порядке статьи 262 АПК РФ не представил.

         Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

         18.09.2014 Департаментом здравоохранения Приморского края (заказчик) и Департаментом государственного заказа Приморского края (уполномоченный орган) был объявлен аукцион в электронной форме (далее – электронный аукцион) на право заключить государственный контракт на поставку лекарственных средств (аукцион) (извещение о проведении электронного аукциона № 0120200004714000930).

Начальная максимальная цена контракта составила 1600666 (один миллион шестьсот тысяч шестьсот шестьдесят шесть) рублей 60 копеек.

Извещение о проведении электронного аукциона и документация о проведении электронного аукциона (далее - документация об аукционе) были размещены 18.09.2014  на официальном сайте для размещения информации о размещении заказов в сети «Интернет»: www.zakupki.gov.ru, а также на сайте электронной площадки по адресу в сети «Интернет»: http://www.rts-tender.ru.

Дата начала подачи заявок установлена 18.09.2014, дата окончания срока подачи заявок – 26.09.2014 в 10 часов 00 минут в соответствии со временем часовой зоны, в которой расположены заказчик и уполномоченный орган. Дата окончания срока рассмотрения заявок указана 30.09.2014, дата проведения электронного аукциона – 03.10.2014.

По окончании срока подачи заявок на участие в электронном аукционе было подано 4 заявки.

По результатам рассмотрения аукционной комиссией первых частей заявок согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 30.06.2014 № 0120200004714000930 все 4 участника были допущены к участию в аукционе.

         По результатам рассмотрения вторых частей заявок согласно протоколу подведения итогов аукциона от 06.10.2014 №0120200004714000930-3 соответствующими требованиям документации об аукционе были признаны 3 участника с порядковыми номерами 1 (ООО О’Витафарм», 2 (ООО «Система»), 3 (ЗАО «Р-Фарм»).

Согласно пункту 9 протокола подведения итогов аукциона от 06.10.2014 № 0120200004714000930-3, в соответствии с частью 10 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ) победителем аукциона признано ЗАО «Р-Фарм», предложившее наиболее низкую цену государственного контракта – 1 543 993 рубля 54 копейки. Также в названном протоколе подведения итогов аукциона указано, что в соответствии с пунктом 7 приказа Министерства экономического развития Российской Федерации от 25.03.2014 № 155 «Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее Приказ № 155), цена государственного контракта снижена на 15% от предложенной заявителем цены контракта и составляет 1 312 394 рубля 51 копейка.

Полагая, что действия уполномоченного органа, заказчика, аукционной комиссии по снижению цены контракта на 15% от предложенной заявителем цены, являются необоснованным и не соответствуют требованиям действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, ЗАО «Р-Фарм» 17.10.2014  обратилось в УФАС по Приморскому краю с жалобой (вх. №10183) на действия аукционной комиссии заказчика и уполномоченного органа.  

В ходе проведённой по жалобе проверки антимонопольный орган пришёл к выводу, что поскольку ЗАО «Р-Фарм» как победителем аукциона представлена заявка с предложением о поставке товара, происходящего из иностранного государства, в то время как в других заявках на участие в аукционе содержатся предложения о поставке товаров российского происхождения, то заказчик правомерно в соответствии с частью 4 статьи 14 Закона № 44-ФЗ, пунктом 7, с учётом пункта 8  Приказа № 155 разместил проект контракта с включением в него цены контракта на 15 % ниже предложенной победителем аукциона.

В связи с этим по результатам рассмотрения жалобы и проведённой внеплановой проверки комиссией УФАС по Приморскому краю по контролю закупок 23.10.2014 было принято решение № 559/04-2014 о признании жалобы ЗАО «Р-Фарм» на действия заказчика - Департамента здравоохранения Приморского края при проведении электронного аукциона на поставку лекарственных средств (извещение № 0120200004714000930) необоснованной.

Не согласившись с вынесенным Приморским УФАС решением от 23.10.2014 № 559/04-2014, ЗАО «Р-Фарм» обратилось с рассматриваемым заявлением в арбитражный суд.

         Исследовав материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и в отзывах на неё, судебная коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу заявителя - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198,  частью 4 статьи 200,  частью 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической