Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2009 по делу n А51-3924/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-3924/2009

23 июля 2009 г.

№ 05АП-1959/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 21 июля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 июля 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой

судей: З.Д. Бац, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания:  Я.А. Ворожбит

при участии:

от ООО «Ватель»: представитель Возисов К.А. по доверенности от 18.03.2009 сроком действия до 31.12.2009, паспорт;

от ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока: специалист 1 разряда Раков А.А. по доверенности № 11/79 от 07.07.2009 сроком действия до 31.12.2009, удостоверение № 262842 сроком действия до 31.12.2009;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Ватель»

на решение от 13.04.2009

судьи А.В. Пятковой

по делу № А51-3924/2009 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Ватель»

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Владивостока

о признании незаконным постановления № 15/148 от 10.03.2009 по делу об административном правонарушении

           УСТАНОВИЛ:

          Общество с ограниченной ответственностью «Ватель» (далее по тексту – «Заявитель» или «Общество») обратилось в Арбитражный суд Приморского края  заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Владивостока (далее по тексту – «Налоговый орган» или «Инспекция») о признании незаконным и отмене постановления Инспекции по делу об административном правонарушении № 15/148 от 10.03.2009, которым Общество привлечено к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в сумме 30000 руб.

Решением суда от 13.04.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 13.04.2009, ООО «Ватель» просит его отменить как незаконное и необоснованное, в обоснование заявленных требований указало следующее: Налоговые органы не наделены законом правом проводить контрольную закупку как оперативно-розыскное мероприятие. Соответственно, проведение должностными лицами Инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением Обществом контрольно-кассовой техники, по мнению заявителя апелляционной жалобы, не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представитель ООО «Ватель» поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока в судебном заседании и в письменном отзыве на апелляционную жалобу с доводами жалобы не согласился, решение суда считает законным и обоснованным.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее:

На основании поручения от 04.03.2009 № 15/206 сотрудниками Налогового органа проведена проверка кафе «Гранд кафе», расположенного по адресу: г. Владивосток, ул. Нижнепортовая, 1 и принадлежащего ООО «Ватель», на предмет соблюдения Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», полноты учета выручки и порядка работы с денежной наличностью, Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и борота спирта этилового, алкогольной и спиртосодержащей продукции».

В ходе проверки при покупке сигарет «Винстон» по цене 25 руб. установлен факт осуществления наличных денежных расчетов без применения кассиром  контрольно-кассовой техники (далее – ККТ).

Факт правонарушения зафиксирован в акте проверки № 015665 от 04.03.2009.

05.03.2009 Налоговым органом составлен в отношении Общества в присутствии его законного представителя – директора Любченко Е.В. протокол № 000078 об административном правонарушении.

Согласно отметке директора Любченко Е.В. в протоколе от 05.03.2009 № 000078 Общество было извещено надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов дела об административном правонарушении.

По результатам рассмотрения материалов административного правонарушения  начальником ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока 10.03.2009 вынесено постановление № 15/148 по делу об административном правонарушении,  в соответствии с которым ООО «Ватель» привлечено к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в сумме 30000 руб.

Не согласившись с вынесенным Налоговым органом постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

На основании статьи 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2  Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее – Федеральный закон от 22.05.2003 № 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно абзацу 4 статьи 5 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны  выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Под неприменением контрольно-кассовых машин согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 31.07.2003 № 16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей КоАП РФ за неприменение контрольно-кассовых машин» следует понимать  фактическое не использование контрольно-кассового аппарата.

Факт совершения правонарушения при продаже сигарет «Винстон» по цене 25 руб. без применения ККТ (имелась в кафе и зарегистрирована в Инспекции) и не выдачи кассиром кассового чека в кафе «Гранд кафе» (г. Владивосток, ул. Нижнепортовая, 1), принадлежащем Обществу, подтверждается представленными в материалах дела актом проверки № 015665 от 04.03.2009, актом о проверке наличных денежных средств кассы № 015665 от 04.03.2009, X-отчетом от 04.03.2009, объяснительной кассира Мазур Т.В., зафиксирован в протоколе об административном правонарушении от 05.03.2009 № 000078.

Совершенное Обществом правонарушение квалифицируется по статье 14.5 КоАП РФ.

При этом, несмотря на положения трудового договора № 03 от 01.03.2009 заключенного Обществом с Мазур Т.В., должностной инструкцией кассира от 09.01.2008 № 1 и объяснительной Мазур Т.В. от 04.03.2009, вина работника Общества в совершении административного правонарушения, ненадлежащее исполнение ею трудовых обязанностей не являются обстоятельствами, освобождающими само юридическое лицо от административной ответственности.

Между тем, согласно пункту 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Исследовав материалы дела, коллегия приходит к выводу о том, что Налоговым органом при решении  вопроса о привлечении юридического лица к административной ответственности нарушена процедура привлечения Заявителя к административной ответственности, выразившаяся в следующем:

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются  протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Основным документом, в котором изначально зафиксировано событие установленного Инспекцией правонарушения, является акт проверки № 015665 от 04.03.2009, в котором налоговыми инспекторами при покупке сигарет «Винстон» по цене 25 руб. зафиксирован факт осуществления кассиром Мазур Т.В., действующей от имени ООО «Ватель», денежных расчетов с покупателем без применения контрольно-кассовой техники.

Коллегия, с учетом материалов дела, приходит к выводу, что фактически покупка товара (сигареты «Винстон» по цене 25 руб.) осуществлена сотрудником Инспекции как проверочная закупка.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не наделяют налоговые органы правом проводить проверочную закупку при осуществлении контроля за применением контрольно-кассовой техники, поскольку проверочная закупка в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных этим Законом.

Представители органов, уполномоченных в соответствии со статьей 13 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ осуществлять оперативно-розыскные  мероприятия, в том числе проверочную закупку, при проведении спорной проверки и составления акта проверки № 015665 от 04.03.2009 не участвовали.

Ссылка Налогового органа о том, что спорная покупка не является контрольной закупкой, коллегией не принимается, поскольку покупка товара была произведена налоговыми инспекторами в целях проверки применения контрольно-кассовой техники, с учетом выданного поручения от 04.03.2009 № 15/206 на право проведения проверки соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники в принадлежащем Обществу кафе, и подобная проверка должна проводиться в установленном порядке. В связи с этим фактически налоговыми инспекторами произведена проверочная закупка

При этом факт не возврата должностными лицами Налогового органа товара, приобретённого в ходе проверочной (контрольной) закупки, сам по себе не влияет на квалификацию их действий.

С учетом изложенного, коллегия считает неверным вывод суда первой инстанции о том, что между сотрудниками Инспекции и Обществом фактически состоялась сделка купли-продажи товара в розницу и оплата за реализованный товара не может квалифицироваться как проверочная закупка, предусмотренная Федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Частью 3 статьи 26.2 КоАП РФ установлено, что использование доказательств, полученных с нарушением закона, не допускается.

Таким образом, результат проверочной закупки, проведенной должностным лицом Налогового органа при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники, не может расцениваться как полученное в соответствии с требованиями закона доказательство, подтверждающее событие правонарушения.

Учитывая, что акт проверки № 015665 от 04.03.2009 является основным документом, в котором изначально зафиксировано событие установленного Инспекцией и вмененного Обществу правонарушения, и в силу вышеизложенного данный акт составлен с нарушением требований закона, то в связи  с этим составленные при проведении проверки акт о проверке наличных денежных средств кассы, X-отчет, объяснительная кассира, протокол об административном правонарушении сами по себе не являются полноценными доказательствами по делу об административном правонарушении, подтверждающими событие вмененного Обществу правонарушения, поскольку они составлены на основании акта № 015665 от 04.03.2009 и в рамках не предусмотренного законом контрольного мероприятия.

В силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», нарушение административным органом при производстве по делу об административном