Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2009 по делу n А51-12217/2008. Изменить решение

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-12217/2008

22 июля 2009 г.

№ 05АП-1579/2009

№ 05АП-2050/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 16 июля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 июля 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой,

судей: З.Д. Бац, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Я.А. Ворожбит

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью Спортивный клуб «Борец»: представитель Шевченко А.Н. по доверенности № 4 от 15.07.2009 сроком действия 1 год, паспорт; представитель Просветова В.А. по доверенности № 4а от 15.07.2009 сроком действия 1 год, паспорт;

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью Спортивный клуб «Борец» и Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Владивостока 

на решение от 25.03.2009

судьи О.П. Хвалько

по делу № А51-12217/2008 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью Спортивный клуб «Борец»

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Владивостока

о признании недействительным решения № 44 от 24.10.2008 в части

           УСТАНОВИЛ:

          Общество с ограниченной ответственностью Спортивный клуб «Борец» (далее по тексту – «Заявитель», «Общество» или «Налогоплательщик») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Владивостока (далее по тексту – «Налоговый орган» или «Инспекция») признании недействительным решения Инспекции от 24.10.2008 № 44 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее – ЕНВД) и налога на прибыль.

         Решением суда от 25.03.2009 заявленные требования удовлетворены частично. Суд  признал недействительным решение ИФНС России по Советскому району г. Владивостока от 24.10.2008 № 44 в части начисления налога на прибыль в сумме 32696 руб. за 2006 год и в сумме 37297 руб. за 2007 год, соответствующих пени и штрафа за неуплату налога на прибыль в сумме 13998 руб. 60 коп., в остальной части в удовлетворении требований Общества отказал.

         На решение суда от 25.03.2009 ООО Спортивный клуб «Борец» и ИФНС России по Советскому району г. Владивостока поданы апелляционные жалобы.

         Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 25.03.2009, ООО Спортивный клуб «Борец», с учетом дополнительных пояснений к апелляционной жалобе, просит его отменить как незаконное и необоснованное. Общество считает, что правомерно при исчислении ЕНВД за 1 квартал 2006 года по автостоянке применило коэффициент К2 в соответствии со значениями, установленными Законом Приморского края от 28.11.2002 № 23-КЗ «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в Приморском крае», действие которого Законом Приморского края от 25.12.05 № 305-КЗ продлено до 01.01.2007. 

         Значения коэффициента К2 согласно решения Думы г. Владивостока от 28.10.2005 № 109 «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности во Владивостокском городском округе», по мнению заявителя апелляционной жалобы, не могли быть применены судом в 1 квартале 2006 года, поскольку данный нормативный акт не опубликован до 01.01.2006 и не подлежал применению в 2006 году. В связи с этим доначисление Инспекцией по платным автостоянкам на рынке ЕНВД за 1 квартал 2006 года, соответствующих пени и штрафа Общество считает неправомерным.

         В части начисления Налоговым органом ЕНВД по торговым местам на территории рынка за 2006,2007, 1 квартал 2008 года Заявитель считает, что осуществлял деятельность по сдаче в аренду не оборудованных торговых мест, а площади для ведения торговой деятельности, что не является объектом обложения ЕНВД. При этом передаваемая для ведения торговли земля арендуется Обществом непосредственно у администрации г. Владивостока, и такая деятельность не подлежит переводу на ЕНВД.

         В части начисления налога на прибыль Заявитель полагает, что Налоговый орган необоснованно определил долю затрат, приходящихся на облагаемую деятельность по ЕНВД и деятельность, находящуюся на общем режиме налогообложения, а также считает, что Инспекцией и судом произведен неверный расчет налоговой базы по налогу на прибыль.

         В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представитель ООО Спортивный клуб «Борец» поддержал доводы апелляционной жалобы. При этом Заявитель пояснил, что не поддерживает доводы апелляционной жалобы о неправомерном начислении Инспекцией по решению от 24.10.2008 № 44 пеней и штрафа по налогу на прибыль в сумме 7380 руб., поскольку указанные требования удовлетворены судом и нарушение прав Общества в указанной части устранено Налоговым органом путем восстановления в карточке лицевого счета начисленных сумм пени в размере 8311 руб. и штрафа в размере 12994 руб.  

ИФНС России по Советскому району г. Владивостока в судебном заседании и в письменном отзыве на апелляционную жалобу Общества с доводами жалобы не согласилась. Налоговый орган полагает, что в нарушение пунктов 3,4 Приложения № 2 к решению Думы г. Владивостока от 28.10.2005 № 109 «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности во Владивостокском городском округе» Налогоплательщиком занижена сумма ЕНВД, подлежащая уплате за 1 квартал 2006 года. Также Инспекция считает, что в нарушение подпункта 13 пункта 2 статьи 346.26, пункта 2 статьи 346.29 Налогового кодекса РФ, пункта 13 приложения 1 к решению Думы г. Владивостока от 28.10.2005 № 109 «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности во Владивостокском городском округе» при исчислении единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 2006, 2007 г.г., 1 квартал 2008 года Общество не осуществляло и не уплачивало ЕНВД при осуществлении деятельности по сдаче в аренду стационарных торговых мест, расположенных на рынке, поскольку данный вид предпринимательской деятельности подпадает по систему налогообложения в виде ЕНВД. В части налога на прибыль Инспекция считает, что в нарушение пунктов 9,10 статьи 274 Налогового кодекса РФ в составе доходов ООО СК «Борец» в 2006, 2007 г.г. отражена выручка, полученная от деятельности, переведенной с 01.01.2006 на уплату ЕНВД. Таким образом, доходы Общества завышены в 2006 году на суму 66339 руб., в 2007 году на 79577 руб. В нарушение пунктов 9,10 Налогового кодекса РФ при исчислении налога на прибыль в состав расходов ООО СК «Борец» включены затраты, относящиеся к деятельности, переведенной на уплату ЕНВД в 2006 году в суме 214479 руб., в 2007 году в сумме 249022 руб. При этом в нарушение пункта 9 статьи 274 Налогового кодекса РФ в проверяемом периоде ООО СК «Борец» не вело раздельный учет расходов по деятельности, переведенной на уплату ЕНВД и деятельности, подлежащей обложению в общем режиме.

         В самостоятельно поданной апелляционной жалобе на решение суда от 25.03.2009 ИФНС России по Советскому району г. Владивостока в считает, что судом первой инстанции допущена ошибка при исчислении суммы доначисленного штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ по налогу на прибыль ввиду не учета имевшейся у налогоплательщика переплаты, сведения о которой отражены в решении Инспекции от 24.10.2008 № 44.

         В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представитель Инспекции поддержал доводы апелляционной жалобы.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

На основании решения начальника ИФНС России по Советскому району г. Владивостока от 29.04.2008 № 839 Инспекцией в соответствии со статьями 31, 89 Налогового кодекса РФ проведена выездная налоговая проверка ООО Спортивный клуб «Борец» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе по ЕНВД за период с 01.01.2005 по 31.03.2008, по налогу на прибыль организаций за период с 01.01.2005 по 31.12.2007.

         По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией составлен акт проверки № 40 от 22.08.2008, на который Налогоплательщиком представлены возражения, и 24.10.2008 вынесено решение № 44 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», в соответствии с которым  ООО Спортивный клуб «Борец» привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122, статье 123 Налогового кодекса РФ в виде взыскания штрафов в общей сумме 95365 руб., а также Обществу начислены налоги в сумме 481935 руб., пени в сумме 89544 руб. 91 коп.

Не согласившись в вынесенным Налоговым органом решением от 24.10.2008 № 44 в части доначисления ЕНВД в сумме 302256 руб., пени по нему в сумме 58102 руб. и штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в размере 60451 руб., доначисления налога на прибыль в сумме 70334 руб., пени по нему в сумме 8335 руб. и штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в  размере 13044 руб., Общество обратилось с рассматриваемым заявлением в арбитражный суд.

В части ЕНВД за 1 квартал 2006 года по видам деятельности «оказание услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств», «оказание услуг по хранению автотранспортных средств на платных стоянках» основанием для доначисления Инспекцией налога явилось неправомерное применение Обществом при исчислении налога корректирующего коэффициента базовой доходности К2 в значении 0,6.

В указанной части коллегия соглашается с выводами Инспекции и суда первой инстанции в силу следующего:

В соответствии со статьей 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и может применяться по решениям указанных представительных органов в отношении видов предпринимательской деятельности, предусмотренных пунктом 2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ.

Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. (пункт 2 статьи 346.29 НК РФ, пункт 2 статьи 4 Закона Приморского края от 28.11.2002 № 23-КЗ «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в Приморском крае», действовавшего в 2006 году).

Пунктом 7 статьи 346.29 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что значения корректирующего коэффициента К2 определяются для всех категорий налогоплательщиков на календарный год и могут быть установлены в пределах от 0,005 до 1 включительно.

В силу пункта 6 статьи 346.29 Налогового кодекса РФ при определении величины базовой доходности, применяемой для целей исчисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, представительные органы власти могут корректировать (умножать) базовую доходность, указанную в пункте 3 данной статьи, на корректирующий коэффициент К2.

Согласно пунктам 3,4, приложению № 2 к решению Думы г. Владивостока от 28.10.2005 № 109 «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности во Владивостокском городском округе» (далее – решение Думы г. Владивостока от 28.10.2005 № 109) для видов деятельности «оказание услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств», «оказание услуг по хранению автотранспортных средств на платных стоянках» корректирующий коэффициент К2 установлен в значении 0,74.

Пунктом 4 решения Думы г. Владивостока от 28.10.2005 №109 установлено, что оно вступает в силу с 1 января 2006 года.

В соответствии с пунктом 4 решения Думы г. Владивостока от 16.08.2001 № 21 «О порядке опубликования и вступления в силу решений Думы г. Владивостока и нормативных правовых актов администрации г. Владивостока» решение Думы г. Владивостока от 28.10.2005 № 109 опубликовано в Вестнике Думы г. Владивостока № 15 от 11.11.2005, в газете «Владивосток» № 172 от 16.11.2005, и соответственно являлось действующим и подлежало применению с 01.01.2006.

В связи с этим коллегией отклоняется как несостоятельный довод заявителя апелляционной жалобы о том, что значения коэффициента К2 согласно решения Думы г. Владивостока от 28.10.2005 № 109, не могли быть применены в 1 квартале 2006 года, поскольку данный нормативный акт не опубликован до 01.01.2006 и следовательно не подлежал применению в 2006 году.

Соответственно применение Заявителем коэффициента К2 в значении 0,44, установленного Законом Приморского края от 28.11.2002 № 23-КЗ «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в Приморском крае», продленного действием до 01.01.2007, является неправомерным и противоречит статье 3 Закона Приморского края от 25.11.2005 № 305-КЗ «О внесении изменений в Законы Приморского края «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в Приморском крае» и «О признании утратившими силу законодательных актов Приморского края о системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в Приморском крае», которой предусмотрено что, положения Закона Приморского края от 28.11.2002 года № 23-КЗ применяются на территории муниципальных образований края в случае, если представительные органы муниципальных районов и городских округов до 1 января 2006 года не примут нормативный правовой акт о введении в действие