Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2009 по делу n А51-10138/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу.  (пункты 3, 5 статьи 27.8 КоАП РФ).

Как следует из материалов дела, в качестве доказательств по факту нарушения Обществом Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 № 55, Административным органом представлен акт проверки от 21.04.2008  № 116, фотографии и  протокол об административном правонарушении от 06.05.2008 № 243.

При этом, основным и единственным документом, в котором изначально зафиксировано событие установленного Инспекцией и вмененного Обществу правонарушения, является акт проверки от 21.04.2008  № 116.

Между тем в акте проверки от 21.04.2008  № 116 отсутствует информация о проведении осмотра помещения магазина Общества и склада временного хранения сотрудниками Инспекции в присутствии двух понятых. Не представлено доказательств обратного и соблюдения Налоговым органом при проведении проверки требований статей 25.7, 27.8 КоАП РФ и при рассмотрении дела в суде.

Кроме того, из материалов дела следует, что акт проверки от 21.04.2008 № 116 составлен сотрудниками Инспекции в присутствии товароведа Булашовой Т.П., которая согласно её собственных объяснений (л.д. 86) в действительности сотрудником ООО «ВладДионис» не является, работает товароведом у ИП Коссинского. Доказательств обратного Налоговым органом не представлено.  Таким образом, при составлении акта проверки не присутствовал законный представитель Общества.

В связи с этим указанный акт проверки не может быть принят и расценен судом в качестве протокола осмотра принадлежащих Обществу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов, составление которого предусмотрено статьей 27.8 КоАП РФ.

Проанализировав содержание акта поверки от 21.04.2008 № 116, коллегия с учетом вышеизложенного, приходит к выводу, что установленное сотрудниками  Инспекции визуально отсутствие ценников и психрометра, закрепленное в  акте проверки, не заменяет собой надлежащую фиксацию результатов осмотра и их оформления в установленном КоАП РФ для целей сбора доказательств порядке.

Наличие фотосъемки, проведенной Налоговым органом, также не подменяет составление протокола осмотра. Поскольку, как следует из материалов дела, процессуальное действие в виде осмотра помещения в порядке статьи 27.8 КоАП РФ Административным органом не производилась, фотосъемка как составляющая часть указанного процессуального действия не может являться доказательством по настоящему делу. В акте проверки отсутствует запись о том, что осуществлялась фотосъемка. Кроме того, имеющиеся в материалах дела фотография не содержит необходимой информации о месте и дате фотосъемки, в связи с чем сами по себе не доказывают в установленном законом порядке факт вмененного Обществу правонарушения.

Таким образом, редакция акта проверки от 21.04.2008  № 116, с учетом составления акта без понятых и не проведения в установленном КоАП РФ порядке осмотра и фотосъемки как составляющей  процессуального действия осмотра, не позволяет объективно и достоверно сделать выводы, что в момент проверки на спорную алкогольную продукцию отсутствовали ценники, а на складе временного хранения и алкогольной продукции отсутствовал термометр (психрометр).

Коллегия соглашается с доводом заявителя апелляционной жалобы о том, что представленные Обществом при рассмотрении дела в суде копии журнала регистрации температуры и влажности в помещении и техпаспорта, не подтверждают факт наличия психрометра в складском помещении при проведении проверки. Однако данное обстоятельство не влияет на не подтверждение Налоговым органом в установленном законом порядке факта совершения Обществом административного правонарушения.

В силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется, исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Установленные выше нарушения, допущенные Налоговым органом при производстве по делу об административном правонарушении в части установления и фиксации правонарушения являются существенными, и не позволяют всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, что в силу части 2 статьи 211 АПК РФ является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

Таким образом, коллегия в соответствии с частью 2 статьи 211 АПК РФ считает, что постановление Инспекции ФНС России по Первомайскому району г. Владивостока от 04.06.2008 № 289 по делу об административном правонарушении является незаконным и подлежит отмене.

На основании вышеизложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы нет.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

         Решение от 26.03.2009 по делу № А51-10138/2008 10-90 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

         Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

О.Ю. Еремеева

Судьи:

Н.В. Алферова

Е.Л. Сидорович