Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 03.08.2008 по делу n А51-1910/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный cуд

690007, г. Владивосток, ул. 1-ая Морская, 2,4

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                                       Дело № А51-1910/2008 40-37

04 августа 2008 г.                                                                  0АП-59/2008

Резолютивная часть постановления оглашена в судебном заседании «31» июля 2008 г., мотивированное постановление изготовлено «04» августа 2008 г. на основании статьи 176 АПК РФ.

Пятый арбитражный апелляционный суд 

в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой,

судей: З.Д. Бац, Г.А. Симоновой

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ворожбит Я.А.

при участии в заседании: 

от ИФНС России по Первореченскому району г. Владивостока: специалист-эксперт Гах И.Г. по доверенности № 3 от 09.01.2008 сроком действия до 31.12.2008, удостоверение № 262958 сроком действия до 08.08.2009;

от ИП Мун И.М.: представитель Акулов М.Н. по доверенности от 22.02.2008 сроком действия 3 года;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы России по Первореченскому району г. Владивостока на решение Арбитражного суда Приморского края от 21.04.2008 по делу № А51-1910/2008 40-37, принятое судьей А.В. Пятковой

по заявлению индивидуального предпринимателя Мун Илоны Михайловны

к Инспекции Федеральной налоговой службы России по Первореченскому району г. Владивостока

о признании недействительным решения № 33/ДСП от 30.11.2007, решения № 18 от 16.01.2008, постановления № 18 от 16.01.2008;

установил:

Индивидуальный предприниматель Мун Илона Михайловна (далее по тексту – «заявитель», «предприниматель» или «налогоплательщик») обратилась в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Инспекции ФНС России по Первореченскому району г. Владивостока о признании недействительными решения № 33/ДСП от 30.11.2007 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее – ЕНВД) в сумме 106.417 руб. и соответствующих ему пени и налоговых санкций; решения № 18 от 16.01.2008 и постановления 3 18 от 16.01.2008 «О взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика».

В судебном заседании 15.04.2008 предприниматель уточнил заявленные требований и пояснил, что оспаривает решение Инспекции ФНС России по Первореченскому району г. Владивостока от 30.11.2007 № 33/ДСП «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления ЕНВД в сумме 105.397 руб., соответствующих ему пени, а также в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) в виде штрафа в сумме 21.897,8 руб. Решение и постановление № 18 от 16.01.2008 «О взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика» заявитель оспаривает в части взыскания соответствующих сумм налога, пени и штрафа.

Решением от 21.04.2008 заявленные требования удовлетворены частично. Суд признал недействительными как несоответствующие Налоговому кодексу Российской Федерации: решение Инспекции от 30.11.2007 № 33/ДСП в части доначисления ЕНВД в сумме 105.397 руб., соответствующих пени и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 21 895, 2 руб. как;  решение и постановление Инспекции от 16.01.2008 № 18  в части взыскания ЕНВД в сумме 105.397 руб., соответствующих пеней и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 21.895,2 руб. В удовлетворении требований о признании недействительными решения № 33/ДСП от 30.11.2007 в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 2,6 руб., а также решения № 18 от 16.01.2008 и постановления № 18 от 16.01.2008 в части взыскания штрафа в сумме 2,6 руб. суд отказал.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда, Инспекция просит его отменить как вынесенное с нарушением норм материального и процессуального права. В обоснование заявленных требований налоговый орган указывает на то, что договоры безвозмездного пользования имуществом (торговым павильоном), заключенные индивидуальным предпринимателем Мун И.М. с её родным отцом, в ходе выездной налоговой проверки не представлялись, а были представлены только при рассмотрении дела в суде. При этом иных документов, подтверждающих использование спорной торговой площади предпринимателем не представлено. Протоколом № 29/1 от 07.10.2007 осмотра торговой точки предпринимателя установлено, что территориально-обособленное деление торгового зала на части отсутствует, торговля осуществляется на всей площади павильона. Замечаний и дополнительных пояснений от предпринимателя или понятых в ходе проведения осмотра не поступило.

Также Инспекция ссылается на то, что в соответствии с пунктом 6 статьи 100 НК РФ возражения на акт выездной налоговой проверки № 35/ДСП от 08.11.2007 с подтверждающими документами от предпринимателя в Инспекцию не поступали. В порядке статьи 139 НК РФ предприниматель решение налогового органа № 33/ДСП от 30.11.2007 не обжаловала, а обратилась сразу в арбитражный суд.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель индивидуального предпринимателя в судебном заседании с доводами Инспекции не согласился, решение суда считает законным и обоснованным.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее:

На основании решения руководителя Инспекции от 08.10.2007 № 29 налоговым органом проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Мун И.М. по вопросам исчисления и своевременности уплаты ЕНВД за период с 01.01.2004 по 30.06.2007.

В ходе проверки установлено, что в декларациях по ЕНВД за 1 квартал 2004 года налогоплательщик исчислил налог исходя из величины физического показателя - площади торгового зала в размере 21 кв.м., за 1 квартал 2005 года - 14 кв.м., за 1 квартал 2006 года - 17 кв.м. и 1 квартал 2007 года - 17 кв.м. Декларации по ЕНВД за 2-4 квартал 2004 года, 2-4 квартал 2005 года, 2-4 квартал 2006 и 2 квартал 2007 года представлены налогоплательщиком с «нулевыми» показателями.

Между тем, в протоколе от 08.10.2007 осмотра (обследования) торговой точки предпринимателя налоговым органом установлено, что площадь торгового зала фактически составила 34 кв.м.

В связи с этим Инспекция посчитала, что предпринимателем в нарушение статьи 346.29 НК РФ, статьи 4 Закона Приморского края № 23-КЗ от 28.11.2002 и Решения Думы г. Владивостока от 28.10.2005 № 109 занижен физический показатель - площадь торгового зала в 1 и 2 кварталах 2004 года на 13 кв.м., в 2005 году - на 20 кв.м., в 2006 году и 1 полугодие 2007 года - на 17 кв.м.

Кроме того, налоговым органом установлено неправильное применение налогоплательщиком в 1 квартале 2006 и 1 квартале 2007 года корректирующего коэффициента базовой доходности К2: за 2006 год - 0,74 вместо 0,5, за 2007 год - 0,74 вместо 0,6. В 1 квартале 2007 года предпринимателем неправильно применен коэффициент-дефлятор КЗ: 1,241 вместо 1,096.

По результатам проверки составлен акт № 35 ДСП от 08.11.2007 и 30.11.2007 Инспекцией принято решение № 33/ДСП, в соответствии с которым предпринимателю доначислен ЕНВД в сумме 169.761 руб., пени в сумме 43.159,38 руб. и налогоплательщик привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в сумме 33.952 руб.

Требованием № 1572 по состоянию на 24.12.2007 предпринимателю предложено в срок до 09.01.2008 уплатить в добровольном порядке доначисленные по результатам выездной проверки суммы налога, пени и штрафа.

Поскольку в установленный в требовании срок налогоплательщик имеющуюся задолженность не погасил, Инспекцией 16.01.2008 в порядке статьи 47 НК РФ принято решение № 18 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика, и судебному приставу-исполнителю направлено постановление № 18 от 16.01.2008.

Не согласившись с вынесенными Инспекцией решением решение № 33/ДСП от 30.11.2007, решением и постановлением № 18 от 16.01.2008 в  ЕНВД в части ЕНВД в сумме 105.397 руб., соответствующих ему пени, а также в части привлечения к налогоплательщика ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 21.897,8 руб., Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В силу статьи 346.28 НК РФ, статей 1, 3 Закона Приморского края от 28.11.2002 № 23-КЗ «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в Приморском крае» предприниматель является плательщиком ЕНВД.

Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. (пункт 2 статьи 346.29 НК РФ, пункт 2 статьи 4 Закона Приморского края от 28.11.2002 № 23-КЗ).

В проверяемом периоде предприниматель осуществляла розничную торговлю продовольственными товарами по адресу г. Владивосток, проспект Красного Знамени 114, в 1 квартале и 2 квартале (апрель, май) 2004, 2005, 2006 годах и в 1 полугодии 2007 года через магазин, в период с июня по 4 квартал 2004 года через лоток.

Доначисление ЕНВД за июнь 2004 года в сумме 1.020 руб., исчисленного с торгового места - лотка, заявитель не оспаривает.

Физическим показателем для исчисления суммы ЕНВД по розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, к которым относятся магазины, является площадь торгового зала (в квадратных метрах).

Доначисление налоговым органом спорных сумм ЕНВД произведено в результате выявленного в ходе осмотра торговой точки несоответствия данных о размере площади торгового зала, отраженных предпринимателем в декларациях по ЕНВД, фактическим размерам.

Основанием для установления фактического размера площади торгового зала в 2004, 2005, 2006 и 1 полугодие 2007 года явился протокол осмотра (обследования) от 08.10.2007.

Коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что данный протокол может быть не принят в качестве доказательства, подтверждающего фактическую площадь торгового зала в спорных периодах, поскольку из анализа содержания понятий магазина, площади торгового зала и площади торгового зала магазина,  предусмотренных статьей 346.27 НК РФ, государственным стандартом Российской Федерации Р51303-99 «Торговля. Термины и определения» (ГОСТ Р51303-99), статьей 346.27 НК РФ, статьей 2 Закона Приморского края от 28.11.2002 № 23-КЗ (в редакции действующей до 01.01.2006), статьей 346.27 НК РФ (редакции Федерального закона от 21.07.2005 № 101-ФЗ, вступившего в силу с 01.01.2006) следует, что площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов, к которым относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Как обоснованно указал суд первой инстанции, поскольку торговый павильон, в котором заявитель осуществляет деятельность, не имеет конкретного адреса и не является капитальным строением, то на него не распространяются положения, установленные Постановлением Правительства РФ от 04.12.2000 № 921 «О государственном техническом учете и технической инвентаризации в Российской Федерации объектов капитального строительства», о необходимости оформления технического паспорта, оценочной и иной учетно-технической документации. Следовательно, налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки при определении площади торгового зала должен был руководствоваться имеющимися у индивидуального предпринимателя документами на объект стационарной торговой сети.

Из представленных заявителем в материалы дела договоров безвозмездного пользования имуществом от 01.01.2004, от 01.01.2005, от 01.01.2006, от 01.01.2007 и актов приема-передачи, следует, что индивидуальный предприниматель Мун И.М. получила в безвозмездное пользование от гражданина Мун М.В. часть объекта некапитального строительства - торговый павильон в районе остановки транспорта «3-я Рабочая» в 2004 году общей площадью 26,2 кв.м., в том числе: торговый зал - 21 кв.м., подсобное помещение - 5,2 кв.м.; в 2005 году - общей площадью 19,2 кв.м., в том числе: торговый зал - 14 кв.м., подсобное помещение - 5,2 кв.м.; в 2006 и 2007 годах - общей площадью 22 кв.м., в том числе торговый зал - 17 кв.м., подсобное помещение- 5,2 кв.м. Исходя из размеров торговой площади, указанных в данных договорах, налогоплательщик и исчислял ЕНВД в налоговых декларациях за 1 кварталы 2004, 2005, 2006 и 2007 годов.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что вышеназванные договоры безвозмездного пользования имуществом (торговым павильоном), в ходе выездной налоговой проверки предпринимателем не представлялись, а были представлены только при рассмотрении дела в суде, в данном случае значения не имеют, поскольку в соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 29 Постановления № 5 от 28.02.2001 суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу.

При этом ссылка Инспекции в апелляционной жалобе на постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской