Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2009 по делу n А51-12654/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

организация или сетевая организация (в случае заключения с потребителем договора оказания услуг по передаче электрической энергии) на основании соответствующих договоров с гражданами-потребителями обеспечивает за их счет установку, замену в случае выхода из строя, утраты или истечения срока эксплуатации, а также обслуживание (поверку, калибровку, замену) приборов учета, находящихся в собственности граждан-потребителей, если гражданин-потребитель не заключит договор на установку и (или) обслуживание его приборов учета с иным лицом.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, указанными Правилами предусмотрена возможность выбора потребителем  организации, оказывающей услуги по установке, обслуживанию, замене приборов учета. Такой организацией может являться гарантирующий поставщик, энергосбытовая организация, сетевая организация.

Из материалов дела следует, что Антимонопольным органом был сделан запрос производителю приборов учета электроэнергии - ФГУП «Государственный Рязанский приборный завод». Согласно ответу на данный запрос (исх. № 175/1566 от 30.10.2008) ФГУП «Государственный Рязанский приборный завод» не налагает каких-либо ограничений по перепрограммированию приборов учета электроэнергии.

Согласно письму производителя приборов учета электроэнергии ЗАО «Радио и Микроэлектроника» (исх. № 125-08 от 24.10.2008), представленному МУПВ «ВПЭС» в Антимонопольный орган, все специалисты, прошедшие курс обучения в НПО «Радио и микроэлектроника» и имеющие соответствующие сертификаты, на основании данного документа имеют право самостоятельно осуществлять программирование приборов учета электроэнергии производства ЗАО «Радио и микроэлектроника».

Таким образом, МУПВ «ВПЭС», как и ОАО «ДЭК», является равноправным участником рынка по техническому обслуживанию,  программированию, перепрограммированию приборов учета электроэнергии

Из изложенного следует, что ОАО «ДЭК», занимая доминирующее положение на рынке услуг розничной купли-продажи электроэнергии, и необоснованно отказывая в заключении договоров купли-продажи электроэнергии  тем физическим и юридически лицам, чьи приборы учета электроэнергии были запрограммированы не самим ОАО «ДЭК», а другими хозяйствующими субъектами, в том числе, МУПВ «ВПЭС», ущемляет интересы других лиц, в том числе, непосредственно МУПВ «ВПЭС», а также физических и юридических лиц, запрограммировавших и перепрограммировавших приборы учета электроэнергии в МУПВ «ВПЭС», и намеревающихся заключить договор энергоснабжения с ОАО «ДЭК». Кроме того, данные действия ОАО «ДЭК» могут повлечь за собой ограничение или устранение конкуренции с МУП «ВПЭС» на рынке оказания услуг по программированию и перепрограммированию приборов учета электроэнергии.

Указанные действия ОАО «ДЭК» нарушают положения ч. 1 ст. 10 Федерального закона № 135-ФЗ, согласно которой запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц

Руководствуясь изложенным, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю № 39 от 11.11.2008 являются обоснованными и соответствуют положениям  Федерального закона № 135-ФЗ.

Довод апелляционной жалобы о том, что вывод суда первой инстанции о доминирующем положении ОАО «ДЭК» на рынке оказания услуг по техническому обслуживанию приборов учета, услуг по программированию и перепрограммированию приборов учета электроэнергии не основан на законе и документально не подтвержден, коллегия отклоняет в силу следующего.

Факт наличия или отсутствия у Общества доминирующего положения на рынке услуг по техническому обслуживанию приборов учета, услуг по программированию и перепрограммированию приборов учета электроэнергии не имеет правового значения для рассмотрения настоящего дела. Частью 1 ст. 10 Федерального закона № 135-ФЗ не установлено, что лицо, совершающее действия  (бездействие), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, обязательно должны занимать доминирующее положение на том же рынке, что лица, чьи интересы в данном случае нарушаются или могут быть нарушены. При этом, тот факт, что ОАО «ДЭК» занимает доминирующее положение на рынке розничной купли-продажи электроэнергии, и, пользуясь данным положением, совершает действия (бездействие), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, подтвержден материалами дела.

Коллегия также отклоняет как необоснованный и довод апелляционной жалобы о том, что констатация судом первой инстанции нарушения ОАО «ДЭК» законодательства о конкуренции в виде непринятия многотарифных электросчетчиков, запрограммированных другими хозяйствующими субъектами, не основана на конкретных фактах. Выводы суда о нарушении ОАО «ДЭК» положений ч. 1 ст. 10 Федерального закона № 135-ФЗ основаны на имеющихся в материалах дела письмах ЗАО «Мобиком-Хабаровск», ООО «Финансовая группа «Гринвич», Скорика О.В. Капустина В.В., а также письмах самого ОАО «ДЭК» № 601-1-24-1173 от 23.06.2008, от 29.07.2008,  № 1-23-06-3039 от 28.08.2008.

Довод, изложенный в дополнении к апелляционной жалобе, о том, что предписание УФАС по Приморскому краю № 39 от 11.11.2008 не соответствует законодательству в связи с отсутствием в нем сведений о порядке и сроках устранения нарушения, коллегия отклоняет.

В соответствии с п. 1 ст. 50 Федерального закона № 135-ФЗ предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства выдается по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по данному делу.

Перечень возможных предписаний, выдаваемых хозяйствующим субъектам и обязательных для исполнения, содержится в пункте 2 части 1 статьи 23 Федерального закона №135-ФЗ; в данный перечень включается, в том числе,  предписание о  прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции,  о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, о прекращении иных нарушений антимонопольного законодательства.

При этом обязательных положений об указании в предписании сроков и порядка устранения выявленных нарушений антимонопольного законодательства Федеральный закон № 135-ФЗ не содержит.  Данный закон не содержит также и требования об указании в предписании того, в чем конкретно выражено нарушение.

Ссылку ОАО «ДЭК» на положения Приказа Федеральной антимонопольной службы РФ от 22.12.2006 № 337 «ОБ утверждении форм актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела  о нарушении антимонопольного законодательства» коллегия отклоняет, поскольку данный Приказ является ведомственным актом.

Как следует из материалов дела, Антимонопольным органом ОАО «ДЭК» было выдано предписание № 39 от 11.11.2008, которым Обществу было предписано «не допускать действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства, в частности, не допускать необоснованного отказа в принятии многотарифных приборов учета, запрограммированных в МУП «ВПЭС» и иных организациях, имеющих обученных специалистов, что подтверждается соответствующими сертификатами». При этом из указанного предписания следует, что оно было принято на основании решения УФАС по Приморскому краю от 11.11.2008 № 39 о нарушении ОАО «ДЭК» ч. 1 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции». Таким образом, действия, которые должно совершить ОАО «ДЭК» во исполнение указанного предписания, соответствуют смыслу и выводам, сделанным Антимонопольным органом в решении № 39 от 11.11.2008.

Коллегией установлено, что действия, которые необходимо совершить ОАО «ДЭК» следуют из смысла и выводов решения № 39 от  11.11.2008 и в обжалуемом предписании выражены понятно и конкретно: не допускать необоснованного отказа в принятии многотарифных приборов учета, запрограммированных в МУП «ВПЭС» и иных организациях, имеющих обученных специалистов, при наличии  соответствующих сертификатов.  При этом сроки выполнения данных действий, а также перечень лиц, в отношении которые такие действия должны быть выполнены, в принципе не могли быть установлены Антимонопольным органом, поскольку данные действия касаются не только заключения договоров купли-продажи электроэнергии с теми физическими и юридическими лицами, которым в этом уже было отказано ОАО «ДЭК» (ЗАО «Мобиком-Хабаровск», ООО «Финансовая группа «Гринвич», Скорик О.В. Капустин В.В.), но и заключения договоров с теми лицами, приборы учета которых запрограммированы не ОАО «ДЭК», и которые в дальнейшем  обратятся к Обществу с заявкой о заключении соответствующего договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Учитывая, что суд первой инстанции при рассмотрении дела правильно применил нормы материального и процессуального права, коллегия считает вынесенное решение законным, обоснованным и не находит оснований к его отмене.

Руководствуясь статьями 258, 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 04 февраля 2009 года по делу № А51-12654/2008 34-247 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев через Арбитражный суд Приморского края.

Председательствующий:                                  Т.А. Солохина

Судьи:                                                                 Н.В. Алферова

                                                                                  Е.Л. Сидорович