Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2009 по делу n А51-12654/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                            Дело

№ А51-12654/2008 34-247

29 июня 2009 года

№ 05АП-983/2009

Резолютивная часть постановления оглашена  22 июня 2009 года

Постановление в полном объеме изготовлено  29 июня 2009 года

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Т.А. Солохиной

судей: Н.В. Алферовой, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания Агапитовой О.А.,

при участии:

от ОАО «Дальневосточная энергетическая компания»: представитель Шаркун С.В. по доверенности № 20-15/173д от 01.01.2009, выданной сроком до 31.12.2009,

от Управления Федеральной антимонопольной  службы по Приморскому краю: Лазаревский Д.А. по доверенности № 66/01-20 от 12.01.2009, выданной сроком до 31.12.2009, Яковенко Н.В. по доверенности № 3332/01 от 17.06.2009, выданной сроком до 31.12.2009,

от третьего лица – МУПВ «Владивостокское предприятие электрических сетей»: представитель Юнцова В.А. по доверенности от 04.03.2009 со специальными полномочиями,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО «Дальневосточная энергетическая компания»

на решение от 04 февраля 2009 года

судьи Т.А. Аппаковой

по делу № А51-12654/2008 34-247  Арбитражного суда Приморского края,

по заявлению ОАО «Дальневосточная энергетическая компания»

к Управлению Федеральной антимонопольной  службы по Приморскому краю

о признании незаконными решения и предписания,

           УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Дальневосточная энергетическая компания» (далее – Заявитель, Общество, ОАО «ДЭК») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – УФАС по Приморскому краю, Антимонопольный орган) № 39 от 11.11.2008.

Определением суда от 16.12.2008  к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, на стороне ответчика привлечено МУПВ «Владивостокское предприятие электрических сетей» (далее – МУПВ «ВПЭС»).

Решением от 04 февраля 2009 года суд отказал Обществу в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с вынесенным решением, Заявитель обжаловал его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе Общество указало, что вывод суда первой инстанции о доминирующем положении ОАО «ДЭК» на рынке оказания услуг по техническому обслуживанию приборов учета, услуг по программированию и перепрограммированию приборов учета электроэнергии не основан на законе и документально не подтвержден.

Согласно жалобе, констатация судом нарушения ОАО «ДЭК» законодательства о конкуренции в виде непринятия многотарифных электросчетчиков, запрограммированных другими хозяйствующими субъектами, не основана на конкретных фактах.

Руководствуясь указанными доводами, Общество просит отменить решение суда первой инстанции по настоящему делу и принять новый судебный акт об удовлетворении требований ОАО «ДЭК».

Заявитель также представил в материалы дела дополнение к апелляционной жалобе, в котором указал на то, что выданное Антимонопольным органом предписание о недопущении Обществом необоснованного отказа в принятии многотарифных приборов учета, запрограммированных в МУПВ  «ВПЭС» и иных организациях, имеющих обученных специалистов, неисполнимо в связи с отсутствием в нем сведений о порядке и сроках устранения нарушений, и не соответствует законодательству.

От УФАС по Приморскому краю, МУПВ  «ВПЭС» в материалы дела поступили письменные отзывы на апелляционную жалобу, из содержания которых следует, что  с доводами жалобы Антимонопольный орган, МУПВ  «ВПЭС» не согласны, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее представители сторон, третьего  лица поддержали в судебном заседании.

Судебное заседание откладывалось коллегией до 10 часов 40 минут 22 июня 2009 года, о чем стороны были уведомлены надлежащим образом.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

23.06.2008 МУПВ «ВПЭС» письмом № 23/1862а обратилось в ОАО «ДЭК» с просьбой пояснить причину отказа в заключении договоров энергоснабжения с потребителями, предоставляющими многотфарифные приборы учета электрической энергии с актом программной конфигурации, выданным  МУПВ «ВПЭС».

Не получив от ОАО «ДЭК» ответа на данное письмо, МУПВ «ВПЭС» 11.07.2008 обратилось в УФАС по Приморскому краю с заявлением о возбуждении дела в отношении ОАО «ДЭК»  по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции», выразившегося в ущемлении интересов других хозяйствующих субъектов, осуществляющих перепрограммирование приборов учета, а также лиц, перепрограммировавших многотарифные приборы учета электрической энергии у данных хозяйствующих субъектов и заключивших или намеривающихся заключить с ОАО «ДЭК» договор электроснабжения.

Комиссия Приморского УФАС России, рассмотрев указанное заявление, установила, что ОАО «ДЭК», занимая доминирующее положение на рынке услуг по розничной купле-продаже электроэнергии, одновременно занимает доминирующее положение и на рынке услуг по техническому обслуживанию приборов учета, услуг по программированию и перепрограммированию приборов учета электроэнергии с целью обеспечения энергоснабжения юридических и физических лиц путем заключения договоров энергоснабжения.      Установив, что действия ОАО «ДЭК» по неприятию многотарифных электросчетчиков, запрограммированных другими хозяйствующими субъектами, могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на рынке технического обслуживания приборов учета, а также ущемлению интересов других организаций, которые оказывают услуги по техническому обслуживанию приборов учета и абонентов, перепрограммировавших приборы учета у данных организаций и намеревающихся заключить с ОАО «ДЭК» договор энергоснабжения, а также могут повлечь негативные последствия для лиц, уже заключивших с ОАО «ДЭК» договор энергоснабжения, Антимонопольный орган  11.11.2008 принял решение № 39 о признании ОАО «ДЭК» нарушившим положения части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции».

На основании указанного решения УФАС по Приморскому краю 11.11.2008 вынесено предписание № 39 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, обязывающее ОАО «ДЭК» не допускать действия по необоснованному отказу в принятии многотарифных приборов учета, запрограммированных МУПВ «ВПЭС» и иными организациями, имеющими обученных специалистов.

Не согласившись с вынесенными Антимонопольным органом решением и предписанием, ОАО «ДЭК» обратилось с заявлением о признании их недействительными в арбитражный суд, который отказал Обществу в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзывах на нее, коллегия считает вынесенное решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами, создание дискриминационных условий, создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Статей 4 Федерального закона № 135-ФЗ установлено, что дискриминационными являются условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

В соответствии с п. 1 ст. 5 Федерального закона № 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

- доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

- доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Как следует из материалов дела, и не оспаривается Заявителем, ОАО «ДЭК» занимает доминирующее положение на рынке услуг по розничной купле-продаже электрической энергии в Приморском крае.

Из материалов дела коллегией установлено, что при обращении потребителей, а именно, ООО «Финансовая группа «Гринвич», ЗАО «Мобиком-Хабаровск», а также граждан Скорика О.В. Капустина В.В., для заключения договора энергоснабжения и проведения расчетов по многотарифным приборам учета электроэнергии с программной конфигураций, установленной МУПВ «ВПЭС», в ОАО «ДЭК», Общество отказывало им в заключении договоров  энергоснабжения.

Из материалов дела следует, что МУПВ «ВПЭС», как и ОАО «ДЭК, является участником рынка оказания услуг по техническому обслуживанию приборов учета электроэнергии, услуг по программированию и перепрограммированию приборов учета электроэнергии.

В соответствии с пунктом 2 статьи 539 Гражданского кодекса РФ договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии.

Согласно пункту 61 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства РФ № 530 от 31.08.2006 (далее – Правила), гарантирующий поставщик обязан заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) с любым обратившимся к нему лицом.

Пунктом 61 указанных Правил установлен исчерпывающий перечень оснований для отказа гарантирующего поставщика от заключения договора энергоснабжения. К данным основаниям относятся: отсутствие технологического присоединения в установленном порядке соответствующих энергопринимающих устройств к электрическим сетям, нахождение точек поставки на розничном рынке, в отношении которых заявитель намеревается заключить договор, вне зоны деятельности гарантирующего поставщика.

Пунктом 62 Правил установлено, что лицо, намеревающееся заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии), направляет гарантирующему поставщику заявку о заключении соответствующего договора с указанием планируемого объема потребления электрической энергии (мощности) и приложением документов, подтверждающих выполнение необходимых для его заключения условий: присоединение энергопринимающих устройств потребителя к электрической сети сетевой организации в установленном порядке, обеспечение учета электрической энергии, надлежащее техническое состояние энергопринимающих устройств потребителя, удостоверенное федеральным органом исполнительной власти по государственному энергетическому надзору.

Постановлением Региональной энергетической комиссии Приморского края № 5/12 от 21.03.2007 ОАО «ДЭК» с момента вступления в силу Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики присвоен статус гарантирующего поставщика электрической энергии с зоной деятельности на территории Приморского края.

Таким образом, ОАО «ДЭК», как гарантирующий поставщик электроэнергии обязан заключить договор энергоснабжения  любым обратившимся к нему лицом. При этом обязательным является наличие у такого лица устройств, обеспечивающих учет электроэнергии.

Вместе с тем коллегией установлено, что ни вышеуказанными, ни иными нормативно-правовыми актами, регулирующими правоотношения в сфере энергоснабжения не предусмотрено перепрограммирование приборов учета исключительно гарантирующими поставщиками.

Пунктом 140 Правил установлено, что гарантирующий поставщик, энергосбытовая