Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2009 по делу n А51-3498/2006. Изменить решение

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-3498/2006 25-182

 25 июня 2009 г.

№ 05АП-3092/2008

Резолютивная часть постановления оглашена 22 июня 2009 г .

Постановление в полном объеме изготовлено 25 июня 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Еремеевой О.Ю.

судей:                  Сидорович Е.Л., Солохиной Т.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания:  Ворожбит Я.А.

при участии:

от Межрайонной ИФНС России № 10 по Приморскому краю: Лопатюк О.Д. по доверенности № 65 от 17.11.2008; Кашина Н.А. по довененност № 1 от 25.06.2008; Мурзина А.Б. по доверенности № 2 от 25.06.2008;   Михайленко Н.В. по доверенности № 64 от 17.11.2008; Братусь  Н.Л. по доверенности от 11.06.2008; Шемина О.Н. по доверенности № 24 от 20.05.2009;

от ООО "Тех-Транс": адвокат Отнякина О.В. по доверенности б/н от 12.05.2008,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Тех-Транс»

на решение от 30.03.2007 судьи Хвалько О.П.

по делу № А51-3498/2006 Арбитражного суда Приморского края  

по иску (заявлению) ООО «Тех-Транс»

к МИФНС России № 10 по Приморскому краю

о признании частично недействительным решения №63/76 от 21.02.2006

           УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Тех-Транс» (далее по тексту «заявитель» или «налогоплательщик») обратилось в суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России №10 по Приморскому краю (далее по тексту «налоговый орган» или «инспекция») о признании недействительным решения №63/76 от 21.02.2006, в части начисления НДС в сумме 4.590.119,19руб., а также непринятия к вычетам 46.699.539руб. НДС.

Решением суда от 30.03.2007 в удовлетворении заявленных требований отказано в связи с их необоснованностью.

Постановлением апелляционной инстанции от 07.09.2007 решение суда отменено, заявленные требования удовлетворены, оспариваемое решение инспекции признано недействительным в части доначисления к уплате налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 4 590 119,19 руб., соответствующей пени, а также в части отказа в принятии к вычету НДС в сумме 46 699 509,22 руб.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 26.12.2007 постановление апелляционной инстанции отменено, дело направлено на новое рассмотрение в апелляционную инстанцию того же суда.

Постановлением апелляционной инстанции от 19.08.2008 решение суда от 30.03.2007 оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 01.12.2008 постановление апелляционного инстанции от 19.08.2008 отменено, дело направить на новое рассмотрение в Пятый арбитражный апелляционный суд.

Согласно указаниям кассационной инстанции при принятии постановления от 19.08.2008 судом апелляционной инстанции не учтено, что уже имеется вступившее в законную силу постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда Приморского края от 21.07.2008 по делу № А51-4710/2006 25-205, где предметом рассмотрения было решение налогового органа, принятое по результатам выездной налоговой проверки общества за тот же налоговый период и, в том числе по НДС

При новом рассмотрении, исследовав материалы дела, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

28.11.2005 ООО «Тех-Транс» представлена в налоговый орган третья уточненная налоговая декларация по НДС за декабрь 2004 года, по результатам проверки которой вынесено решение №63/76 от 21.02.2006 о привлечении общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) за неполную уплату НДС в виде взыскания штрафа в сумме 10.886.477,09 руб., предложено уплатить доначисленный налог на добавленную стоимость в сумме 83.128.529руб. и пени в сумме 7.915.220,98руб.

В представленной к проверке налоговой декларации налоговая база отражена в сумме 296.527.066руб., НДС исчислен в сумме 53.015.717руб., налоговые вычеты отражены в сумме 80.352.968руб., к возмещению заявлен налог в сумме 27.337.251руб.

Как следует из оспариваемого решения по результатам камеральной проверки налогоплательщику отказано в возмещении НДС в сумме 27.337.251руб., доначислен НДС к уплате в бюджет в сумме 55.791.278руб., в том числе в результате уменьшения налоговых вычетов на спорную сумму 46.699.509,22руб., предложено уплатить в бюджет налог в сумме 83.128.529руб. (27.337.251 (заявленное в декларации возмещение) + 55.791.278 (доначисление по результатам проверки)).

Не согласившись частично с решением налогового органа, общество оспорило его в судебном порядке в части непринятия к вычету НДС в сумме 46.699.539руб. и доначисления к уплате НДС в сумме 4.590.119,19руб.

Сведения о том, что в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции заявитель уточнил предмет спора относительно размера не принятого к вычетам НДС, определив его в сумме 46.699.509,22 руб., а так же в части оспаривания пени, в материалах дела отсутствуют, поэтому коллегия рассматривает требования Общества в реакции, изложенной в заявлении, поступившем в суд 06.03.2006.

Разница в сумме 29,78руб. (46.699.539 - 46.699.509,22) относится к эпизоду по НДС, не подтвержденному актом сверки с Владивостокской таможней, в части которого доводы в обоснование незаконности оспариваемого ненормативного акта Обществом не заявлялись. Следовательно, решение суда первой инстанции о признании требований Общества в части суммы 29,78руб. изменению не подлежит.

Доначисление к уплате НДС в сумме 4.590.119,19руб. основано на выводах проверяющих о занижении реализации автомобилей в спорном периоде, а сумма 46.699.509,22руб. составляет НДС, уплаченный при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации и представленный обществом к налоговым вычетам.

Сумма 46.699.509,22руб. складывается из 3-х эпизодов:

41.014.840,90руб. - сумма, непринятая к вычету по основанию недобросовестности налогоплательщика;

5.252.259,09руб. - сумма по товару, ввезенному на территорию Российской Федерации и отгруженному в адрес поставщиков, непринятая к вычету в связи с тем, что договоры, по которым осуществлялся ввоз, являются договорами комиссии и поручения;

432.409,23руб. – сумма НДС, уплаченного при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации автомашин, непринятая к вычету как не оприходованная по счету «41.1» бухгалтерского учета.

В проверяемом периоде ООО «Тех–Транс» осуществлял деятельность как по поставке автомобилей от своего имени, так и в рамках договоров комиссии и поручения, выступая в качестве комиссионера или поверенного.

Занижение налогоплательщиком налоговой базы по НДС.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что по состоянию на 01.01.2005 на остатке счета 41.1. «Товары на складах» обществом учтена стоимость приобретенных, но не реализованных автомашин в сумме 28.858.922руб.

В соответствии с учетной политикой предприятия, утвержденной приказом №1 от 01.02.2004 реализация в целях исчисления НДС признается по мере отгрузки товаров.

Согласно пункту 1 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации реализацией товаров, работ или услуг признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого

лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе. При учетной политике «по отгрузке» доходы от реализации признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления (выплаты) денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав.

Моментом реализации при таком методе определения дохода признается дата передачи товара (работ, услуг).

В отношениях по договору комиссии днем отгрузки у комитента признается дата реализации, указанная в отчете комиссионера, представляемого комитенту по исполнению поручения и передаче ему всего полученного по договору комиссии, что следует из содержания ст. 316 ГК РФ, которой установлена обязанность комиссионера в течение 3 дней с момента окончания отчетного периода, в котором произошла реализация, известить комитента о дате реализации принадлежащего ему имущества.

Выявив отсутствие у Общества собственных складских помещений, договоров аренды складов, договоров на хранение, а так же учитывая непредставление Обществом сведений о месте нахождения товара, налоговый орган пришел к выводу, что данный товар в сумме 28.858.922руб. подлежит налогообложению как фактически отгруженный (реализованный) для целей налогообложения налогом на добавленную стоимость.

Определив сумму остатка товара на конец 2004 года по счету 41 «Товары на складе» в размере 28.858.922руб., налоговый орган включил в состав налоговой базы для исчисления налога на добавленную стоимость за декабрь 2004 года числящуюся на остатках сумму товара за минусом стоимости автомашин,  реализация которых в 1 квартале 2005 года установлена в рамках выездной налоговой проверки, всего в сумме 25.500.661,58руб.

По результатам выявления занижения налогоплательщиком в декабре 2004 года налоговой базы по НДС на сумму реализации 25.500.661,58руб., проверяющими исчислен НДС в размере 4.590.119,19руб.

В обжалуемом судебном акте суд первой инстанции не установив доказательств передачи и нахождения на хранении товара, учтенного на сч. 41 «Товары на складе», у третьих лиц, сделал выводы об отсутствии данного товара у налогоплательщика и об обоснованности учета проверяющими сумм остатка в качестве дохода от реализации товара в спорном периоде.

Обжалуя решение суда, по указанному эпизоду налогоплательщик со ссылкой на товаротранспортные накладные, счета-фактуры и договоры хранения указывает на то, что товар на сумму 25.500.661,58руб. был реализован в других, более поздних периодах.

Возражая на доводы заявителя жалобы, налоговый орган ссылается на необходимость применения части 2 статьи 69 АПК РФ при рассмотрении спорного эпизода.

В соответствии с пунктом 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка деятельности налогоплательщика по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 28.01.2004 по 31.03.2005, в т.ч. по налогу на прибыль – с 28.01.2004 по 31.12.2004, по результатам которой оформлен акт №292 от 23.08.2005, по результатам рассмотрения которого с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля, оформленных справкой №71 от 21.02.2006, принято решение №21 от 21.02.2006.

Оспариваемое в настоящем деле решение №63/76 от 21.02.2006 вынесено в день вынесения решения по результатам выездной налоговой проверки и вынесено по результатам рассмотрения налоговым органом уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за декабрь 2004 года, то есть за период, проверенный в рамках выездной налоговой проверки.  

В рамках выездной налоговой проверки остатки товара на конец 2004 года по счету 41 «Товары на складе» в размере 28.858.922руб. были включены проверяющими в состав налоговой базы для исчисления налога на прибыль за 2004 год.

Решение налогового органа №21 от 21.02.2006 в указанной части было оспорено налогоплательщиком.

Вступившим в законную силу решением арбитражного суда от 27.02.2007 по делу А51–4710/06 25-205 включение налоговым органом в налоговую базу для исчисления налога на прибыль 2004 года реализации в сумме 28.858.922руб. признано законным и обоснованным. При этом суд дал оценку учетной политике предприятия (метод начисления, моментом реализации при котором признается дата передачи товара (работ, услуг)), договорам хранения, транспортно-экспедиционного обслуживания, представленным налогоплательщиком в обоснование факта предпродажного хранения и перевозки товара в спорном периоде, первичной учетной документации налогоплательщика и сделал выводы по обстоятельствам фактического хранения и транспортировки автомобилей, включенных в спорную сумму реализации.

Учитывая, что обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица, апелляционная коллегия ограничивает предмет доказывания по настоящему делу и считает установленным факт занижения налогоплательщиком в декабре 2004 года реализации товара в сумме 25.500.661,58руб. как разницы между суммой остатка товара на конец 2004 года по счету 41 «Товары на складе» в размере 28.858.922руб. и стоимостью автомашин,  исключенной налоговым органом  из реализации декабря 2004 годи в связи с включением в реализацию 1 квартала 2005 года (страница 3 оспариваемого решения налогового органа).

Оценивая ответы Главного управления внутренних дел по городу Москве (№ 45/13-2716 от 11.06.2008, № 32/1760 от 09.07.2008), коллегия установила, что они подтверждают реализацию 6 автомашин из 95 единиц автотранспорта числящихся на товарных остатках в декабре 2004 года. Однако данное обстоятельство не имеет правового значения для рассмотрения спора с учетом обстоятельств, установленных в деле А51–4710/06 25-205.  

В связи с указанным, коллегия признает законным и обоснованным доначисление налогоплательщику в спорном периоде к уплате НДС в сумме 4.590.119,19руб. по основанию занижении реализации автомобилей в сумме 25.500.661,58руб.

Выводы суда первой инстанции по данному эпизоду являются законными и обоснованными. Решение суда в указанной части изменению не подлежит.

Вычеты