Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2009 по делу n А51-142/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-142/2009

24 июня 2009 г.

№ 05АП-1461/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 22 июня 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 июня 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой,

судей: З.Д. Бац, Г.А. Симоновой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Мильгевской Н.А.

при участии:

от ИФНС России по Первореченскому району г. Владивостока: Лахаев В.Н. по доверенности от 11.01.2009 № 4 со специальными полномочиями, удостоверение УР № 262799 сроком действия до 31.12.2009;

от ООО «Северин»: Ромашова А.В. по доверенности от 16.02.2009 со специальными полномочиями сроком на 1 год, удостоверение № 1097 от 30.04.2003;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Северин»

на решение от 13.03.2009

судьи А.В. Пятковой

по делу № А51-142/2009 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Северин»

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Первореченскому району г. Владивостока

о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания от 23.07.2008 № 458

           УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Северин» (далее по тексту – «Заявитель» или «Общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Первореченскому району г. Владивостока (далее по тексту – «Инспекция», «Налоговый орган» или «Административный орган») о признании незаконным и отмене постановления от 23.07.2008 № 458 о назначении административного наказания.

Решением от 13.03.2009 суд, признав в действиях Общества состав административного правонарушения по части 3 статьи 14.16 КоАП РФ, изменил постановление Налогового органа о назначении административного наказания от 23.07.2008 № 458 в части назначения меры административной ответственности и применил к ООО «Северин» административное наказание в виде штрафа в сумме 30000 руб.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 13.03.2009, ООО «Северин» просит его отменить как незаконное и необоснованное. Общество указывает на то, что судом первой инстанции неправомерно не были приняты во внимание доводы Заявителя о вынесении постановления о привлечении к административной ответственности в отсутствие директора Общества или его законного представителя. Заявитель указывает, что директор Общества с 16.07.2008 до 24.07.2007 был госпитализирован и, соответственно, лишен возможности присутствовать лично при рассмотрении дела об административном правонарушении, представлять свои замечания и возражения по существу вменяемого Обществу административного правонарушения, а также не имел возможности оформить доверенность на представление интересов Общества в Инспекции.  В связи с этим посредством телефонного звонка в Инспекцию директором Общества было заявлено ходатайство об отложении рассмотрение дела, неправомерно оставленное Налоговым органом без внимания. В связи с этим, заявитель апелляционной жалобы считает, что Налоговым органом при производстве по делу об административном правонарушении были нарушены процессуальные требования, установленные КоАП РФ, что не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, и является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления Административного органа. Кроме того, Общество считает, что судом неправомерно не применены положения статьи 2.9 КоАП РФ о малозначительности.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель Налогового органа в письменном отзыве на апелляционную жалобу и в судебном заседании с доводами жалобы не согласился, решение суда считает законным и обоснованным, полагает, что Инспекцией не нарушена процедура привлечения Общества к административной ответственности. Ссылку Заявителя на то, что директором Общества заявлялось в Налоговый орган ходатайство об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении, Инспекция считает не соответствующей действительности, доводы заявителя апелляционной жалобы о малозначительности – несостоятельными.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

На основании поручения заместителя начальника Инспекции от 08.07.2008 № 000579 сотрудниками Налогового органа 08.07.2008 проведена проверка принадлежащего Обществу магазина, расположенного по адресу: г. Владивосток, ул. Нахимова, 2, по вопросам исполнения Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» с проверкой полноты учета выручки и порядка работы с денежной наличностью, Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции», Федерального закона от 10.07.2001 № 87-ФЗ «Об ограничении курения табака».

В ходе проверки установлено, что на момент проверки в помещении магазина, предназначенном для приемки, хранения и подготовки к реализации алкогольной продукции, средства измерения температуры и влажности воздуха находятся в неисправном состоянии. Кроме того, в доступном для покупателя месте (уголке покупателя) отсутствовали Правила Продажи отдельных видов товаров, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 19.01.1998 № 55.

По результатам проверки составлен акт проверки соблюдения законодательства в сфере оборота алкогольной и спиртосодержащей продукции № 000240 от 08.07.2008.

08.07.2008 Налоговым органом составлен протокол № 000365 об административном правонарушении по факту нарушения Обществом пунктов 6,7,9 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 № 55, и 23.07.2008 вынесено постановление № 458 о назначении административного наказания, в соответствии с которым ООО «Северин» привлечено к административной ответственности  по части 3 статьи 14.16 КоАП РФ в виде наложения штрафа в сумме 40000 руб.

Не согласившись с вынесенным Административным органом постановлением, Общество обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение иных правил продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции  в виде наложения административного штрафа на должностных лиц в размере от трех тысяч до четырех тысяч рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции или без таковой; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции или без таковой.

Статьей 26 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции»  установлено, что в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции запрещается нарушение установленных законом правил розничной продажи алкогольной продукции.

В соответствии с пунктом 5 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 № 55, (далее - Правила продажи отдельных видов товаров) продавец обязан соблюдать обязательные с учетом профиля и специализации своей деятельности требования, установленные в государственных стандартах, санитарных, ветеринарных, противопожарных правилах и других нормативных документах.

Продавец должен располагать необходимыми помещениями, оборудованием и инвентарем, обеспечивающими в соответствии с требованиями стандартов сохранение качества и безопасности товаров при их хранении и реализации в месте продажи, надлежащие условия торговли, а также возможность правильного выбора покупателями товаров. (пункт 6 Правил продажи отдельных видов товаров).

Пунктом 6.4 Санитарных правил «Санитарно-эпидемиологические требования к организациям торговли и обороту в них продовольственного сырья и пищевых продуктов. СП 2.3.6.1066-01», утвержденных Главным государственным санитарным врачом Российской Федерации 06.09.2001, контроль за температурно-влажностным режимом хранения продуктов в охлаждаемых камерах, складских помещениях, хранилищах для овощей, фруктов и т.д. производится ежедневно с помощью термометров и психрометров, установленных на видном месте, удаленных от дверей и испарителей.

Кроме того, согласно пункту 9 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 № 55, продавец обязан наглядной и доступной форме довести указанные Правила до сведения покупателей.

Несоблюдение указанных требований образует состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ.

Суд первой инстанции посчитал, что факт нарушения ООО «Северин» Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» и Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 № 55, подтверждается материалами дела: актом проверки, фотоматериалами, сделанными в ходе проверки, протоколом об административном правонарушении и объяснительной директора Общества Марченко В.А.

Коллегия апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции в силу следующего:

По смыслу статей 210, 65 АПК РФ, по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно пункту 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Исследовав материалы дела, коллегия приходит к выводу, что Налоговым органом при решении вопроса о привлечении ООО Северин» к административной ответственности нарушены процессуальные требования, предъявляемые КоАП РФ к процедуре рассмотрения дела о привлечении к административной ответственности, выразившиеся в следующем.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются  протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Согласно пункту 1 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса.

Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых. (пункт 2 статьи 27.8 КоАП РФ).

В случае необходимости применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств. В протоколе об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу.  (пункты 3, 5 статьи 27.8 КоАП РФ).

Согласно материалам дела основным и единственным документом, в котором изначально зафиксировано событие установленного Инспекцией и вмененного Обществу правонарушения, является акт проверки от 08.07.2008 № 000240.

Между тем в акте проверки от 08.07.2008 № 000240 отсутствует информация о проведении осмотра помещения магазина Общества сотрудниками Инспекции в присутствии двух понятых. Не представлено доказательств обратного и соблюдения налоговым органом при проведении проверки требований статей 25.7, 27.8 КоАП РФ и при рассмотрении дела в суде.

В связи с этим указанный акт проверки не может быть принят и расценен судом в качестве протокола осмотра принадлежащих Обществу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов, составление которого предусмотрено статьей 27.8 КоАП РФ.

При этом наличие фотосъемки, проведенной Налоговым органом, не подменяет собой составление протокола осмотра. Фотосъемка проводилась вне рамок осмотра помещения магазина в порядке статьи 27.8 КоАП РФ как самостоятельного процессуального действия, и не влияет на установленный факт выявления Инспекцией факта вмененного Обществу правонарушения при несоблюдении установленного порядка и процедуры проверки.

В силу пункта