Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2009 по делу n А51-12724/2008. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                            Дело

№ А51-12724/2008 34-248

23 июня 2009 года

№ 05АП-972/2009

Резолютивная часть постановления оглашена  16 июня 2009 года

Постановление в полном объеме изготовлено  23 июня 2009 года

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Т.А. Солохиной

судей: З.Д. Бац, О.Ю. Еремеевой

при ведении протокола секретарем судебного заседания судьей Бац З.Д,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной  службы по Приморскому краю: Москальцов А.Ю. по доверенности № 66/01-20 от 12.01.2009 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2009; Николаев А.В. по доверенности № 66/01-20 от 12.01.2009 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2009,

от ОАО «Российские железные дороги»: Пинчук Д.О. по доверенности от 16.12.2008 со специальными полномочиями сроком до 02.11.2009,

от третьих лиц ОАО «Электросервис», ОАО «ДЭК»: не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО «Российские железные дороги»

на решение от 30 января 2009 года

судьи Т.А. Аппаковой

по делу № А51-12724/2008 34-248 Арбитражного суда Приморского края,

по заявлению ОАО «Российские железные дороги»

к Управления Федеральной антимонопольной  службы по Приморскому краю

о признании незаконным решения,

           УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (далее - ОАО «РЖД», Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – Управление, УФАС по Приморскому краю, Антимонопольный орган) № 40 от 20.10.2008.

Определением суда от 26.11.2008  к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, на стороне ответчика были привлечены ОАО «Электросервис», ОАО «ДЭК».

Решением от 30 января 2009 года суд отказал Обществу в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с вынесенным решением, Заявитель обжаловал его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе Общество указало, что Законодатель не связывает наличие у субъекта доминирующего положения с обслуживанием какой-либо зоны деятельности, установление границ зоны деятельности гарантирующего поставщика требуется только для того, чтобы потребителю электроэнергии было известно, кто является гарантом надежности энергоснабжения.

По мнению Заявителя, Антимонопольный орган в рамках исполнения обязанности по доказыванию, установленной ч. 5 ст. 200 АПК РФ, должен был доказать, что у ОАО «ДЭК», как субъекта, занимающего доминирующее положение на соответствующем рынке, имелись законные основания для ограничения подачи электроэнергии другому гарантирующему поставщику, т.е. наличие задолженности суммарно за два и более расчетных периода, а также то, что в результате действий ОАО «ДЭК» не нарушаются права и законные интересы других лиц.

Общество указало, что прекращение ОАО «ДЭК» подачи электроэнергии в отношении ОАО «Электросервис» автоматически влечет прекращение подачи энергии потребителю, добросовестно исполняющему свои обязанности по оплате полученной энергии. Положения Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства РФ № 530 от 31.08.2006, по мнению Заявителя, касающиеся права ОАО «ДЭК» как гарантирующего поставщика вводить ограничения подачи электроэнергии, необходимо рассматривать в совокупности с нормами гражданского и антимонопольного законодательства.

Согласно апелляционной жалобе, Законодатель предусмотрел механизмы воздействия на недобросовестных гарантирующих поставщиков и энергосбытовых (энергоснабжающих организаций), ненадлежащим образом, исполняющих свои обязанности по оплате, при этом Законодатель не ставит право потребителя, надлежащим образом исполняющего свои обязанности, на бесперебойное снабжение электрической энергией в зависимость от наличия или отсутствия у поставщика неурегулированной задолженности.

Руководствуясь указанными доводами, Заявитель просит отменить решение суда первой инстанции по настоящему делу и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

От УФАС по Приморскому краю, ОАО «ДЭК» в материалы дела поступили письменные отзывы на апелляционную жалобу, из содержания которых следует, что  с доводами жалобы Антимонопольный орган, ОАО «ДЭК» не согласны, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее представители Заявителя, Антимонопольного органа поддержали в судебном заседании.

От ОАО «ДЭК» в материалы дела поступило ходатайство об отложении рассмотрения настоящего дела на более позднюю дату в связи с тем, что на 16.06.2009 Федеральным арбитражным судом Дальневосточного округа назначены два дела с участием ОАО «ДЭК», по которым защита интересов последнего осуществляется тем же представителем.

Рассмотрев указанное ходатайство, коллегия определила отказать в его  удовлетворении, поскольку коллегия не обязывала ОАО «ДЭК» обеспечить явку представителя в судебное заседание, кроме того, занятость представителя в другом деле в Федеральном арбитражном суде Дальневосточного округа не свидетельствует о невозможности явки в судебное заседание по настоящему делу другого компетентного представителя ОАО «ДЭК».

ОАО «Электросервис», извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя в судебное заседание не обеспечило.

Принимая во внимание неявку третьих лиц по делу, коллегия в порядке ст. 156 АПК РФ рассмотрела дело в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

16.07.2003 между ОАО «РЖД» и ОАО «Электросервис» был заключен договор энергоснабжения № 77, в соответствии с которым последний обязуется подавать ОАО «РЖД» электрическую энергию и мощность, а ОАО «РЖД» обязуется оплачивать их.

01.01.2007 между ОАО «Электросервис» и ОАО «ДЭК» был заключен договор энергоснабжения №  Д0028, на основании которого «Дальэнерго» обязуется осуществлять продажу электрической энергии и мощности, а ОАО «Электросервис» обязуется оплачивать приобретаемую энергию.

27.08.2008 в адрес Заявителя поступила копия телефонограммы № 1-57/17-194 от 20.08.2008 ОАО «ДЭК», которая была направлена в адрес  ОАО «Электросервис», с целью уведомления его о том, что в связи с систематическим нарушением ОАО «Электросервис» условий договора энергоснабжения № 28 от 01.01.2007 в части оплаты за потребленную энергию, с 27.08.2008 вводится усиление ранее установленного ограничения режима потребления электроэнергии по питающимся от ОАО «Электросервис» подстанциям «ПДК», «Иман», «ДОК», в частности об отключении фидера № 1 по ПС «Иман», а также о необходимости перевести питание этих объектов на отдельные линии или самостоятельно предоставить для отключения фидера с равнозначной по мощности нагрузкой.

Посчитав, что действия ОАО «ДЭК», выразившиеся в намерении ограничить режим потребления электроэнергии по питающимся от ОАО «Электросервис» подстанциям и отключить фидер № 1 по ПС «Иман», нарушают требования антимонопольного законодательства, ущемляют интересы ОАО «РЖД» и могут повлечь прекращение снабжения электрической энергией автоблокировки на железнодорожном перегоне ст. Грушевое - ст. Эбергард и продольного энергоснабжения, обеспечивающего безопасность движения поездов,  ОАО «РЖД» обратилось с заявлением от 27.08.2008 в УФАС по Приморскому краю.

Комиссия УФАС по Приморскому краю, рассмотрев указанное заявление, установила, что ОАО «ДЭК» и ОАО «Электросервис» осуществляют деятельность по поставке электрической энергии в разных зонах деятельности. ОАО «ДЭК» является гарантирующим поставщиком  электрической энергии по отношению к ОАО «Электросервис», и только по отношению к нему может занимать доминирующее положение. По отношению к ОАО «РЖД» занимает доминирующее положение ОАО «Электросервис», поскольку является его гарантирующим поставщиком электрической энергии. Таким образом, ОАО «ДЭК» не занимает доминирующего положения по отношению к ОАО «РЖД».

Установив, что со стороны ОАО «ДЭК» отсутствует злоупотребление доминирующим положением на рынке купли-продажи электрической энергии, и соответственно, отсутствует ущемление интересов ОАО «РЖД»  со стороны ОАО «ДЭК», УФАС по Приморскому краю 20.10.2008 вынесло решение № 40 о прекращении в отношении ОАО «ДЭК» производства по делу, возбужденному по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции».    

Не согласившись с принятым Антимонопольным органом решением, ОАО «РЖД» обратилось с заявлением о признании его незаконным в арбитражный суд, который отказал Обществу в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзывах на нее, коллегия считает вынесенное решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Из содержания указанной нормы следует, что для установления признаков нарушения хозяйствующим субъектом антимонопольного законодательства необходимо признание данного хозяйствующего субъекта занимающим  доминирующее положение на рынке, а также установление факта недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц данным хозяйствующим субъектом.

В соответствии с п. 1 ст. 5 Федерального закона № 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

- доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

- доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Из материалов дела коллегией установлено, что ОАО «ДЭК» не был признан и не является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение в Приморском крае на рынке оптовой реализации электроэнергии.

При этом коллегией установлено, что Постановлением Региональной энергетической комиссии Приморского края № 5/12 от 21.03.2007 ОАО «ДЭК» с момента вступления в силу «Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики», утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2008 № 530 присвоен статус гарантирующего поставщика электрической энергии с зоной деятельности - на территории Приморского края, за исключением зон  деятельности других гарантирующих поставщиков.

В то же время согласно постановлению Региональной энергетической комиссии Приморского края №  5/6 от 21.03.2007 ОАО «Электросервис» является гарантирующим поставщиком  с зоной деятельности, включающей в себя питающие центры: «Иман», «ДОК», «Лазо», «ЛТД», «Новопокровка», «Пожарское», «Губерово».

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, ОАО «ДЭК» является гарантирующим поставщиком электрической энергии для ОАО «Электросервис», которое в свою очередь является гарантирующим поставщиком для хозяйствующих субъектов, чьи объекты присоединены к питательным центрам «Иман», «ДОК», «Лазо», «ЛТД», «Новопокровка», «Пожарское», «Губерово».

Кроме того, не находит подтверждение материалами дела и то обстоятельства, что ОАО «ДЭК» были нарушены права Заявителя на получение электроэнергии направлением ОАО «ДЭК» ОАО «Электросервис» предупреждения об ограничении подачи электроэнергии.

Разделом XIII «Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики», утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2008 № 530  (далее – Правила ФРРЭЭ) установлен порядок полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии, в том числе, в случае нарушения потребителями своих обязательств.

В соответствии с пп. «а» п. 161 указанных Правил ограничение режима потребления может вводиться, в том числе, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнение потребителем обязательств по оплате электрической энергии и услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией