Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2009 по делу n А59-4234/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А59-4234/2008

08 июня 2009 года

№ 05АП-1191/2009

Резолютивная часть постановления оглашена    04 июня 2009 года

Постановление в полном объеме изготовлено    08 июня 2009 года

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Т.А. Солохиной

судей: З.Д. Бац,  Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Я.А. Ворожбит

при участии:

от Управления Федеральной миграционной службы по Сахалинской области  - не явились, извещены надлежащим образом, ходатайство,

от Компании с ограниченной ответственностью «Свифт Текникал (Россия) Лимитед» (Великобритания) – не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по Сахалинской области

на решение  от  10 февраля 2009 года

судьи  С.Ф. Дудиной

по делу №А59-4234/2008 Арбитражного суда Сахалинской области   

по заявлению Компании с ограниченной ответственностью «Свифт Текникал (Россия) Лимитед» (Великобритания)

к Управлению Федеральной миграционной службы по Сахалинской области

о признании незаконным решения от 28.08.08. № 02/23640

           УСТАНОВИЛ:

Компания с ограниченной ответственностью «Свифт Текникал  (Россия) Лимитед» (Великобритания) ( далее  по тексту -  Заявитель,  Компания)  обратилась в арбитражный суд Сахалинской области с заявлением  (с учетом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) о признании незаконным решения   Управления Федеральной миграционной службы по Сахалинской области  (далее по тексту – Управление), выраженного в письме от 28 августа 2008 года  №02/23640, об отказе в выдаче приглашения на въезд в Российскую Федерацию иностранных граждан:  Мюррея Джералда – гражданина Великобритании, паспорт № 070079735 выдан 27.11.2000,   Грейсона Кристофера – гражданина Великобритании, паспорт № 800268871 выдан 10.01.2007.

Решением от 10 февраля 2009 года заявленные требования  Компании были удовлетворены.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Управление обратилось с апелляционной жалобой  на решение Арбитражного суда Сахалинской области от 10 февраля 2009 года по настоящему делу.

В обоснование своей апелляционной жалобы Управление указало со ссылкой на п. 39 и п. 40 Административного регламента Федеральной миграционной службы, что  решение об отказе в выдаче приглашений Мюррею Джералду и Грейсону Кристоферу  не принимало, поскольку  указанное  решение  оформляется путем проставления штампа установленного образца на свободной части ходатайства.

Оспариваемое письмо не может, по мнению Управления, являться решением об отказе и носит уведомительный, информативный характер, а арбитражный суд первой инстанции неверно интерпретировал информационное письмо  для сведения Компании как решение об отказе в выдаче приглашений на въезд для иностранных граждан.

Компания представила отзыв на апелляционную жалобу, из содержания которого следует, что Компания не согласно с доводами апелляционной жалобы, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным и просит оставить  его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Стороны, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей в суд не направили.  Управление Федеральной миграционной службы по Сахалинской области заявило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своего представителя. Ходатайство рассмотрено и удовлетворено.

Руководствуясь ст. 156 АПК РФ,  коллегия рассматривает апелляционную жалобу УФМС по Сахалинской области в отсутствие представителей сторон.

Из материалов дела коллегия установила следующее.

Компания с ограниченной  ответственностью «Свифт Текникал (Россия) Лимитед» (Великобритания), является юридическим лицом в соответствии с законодательством Великобритании, действует в Российской Федерации через аккредитованный филиал, расположенный в городе Южно-Сахалинске,  привлекает и использует иностранный персонал в соответствии с  действующим миграционным законодательством на основании разрешений  на привлечение и использование иностранных работников, а также   индивидуальных разрешений на работу, выдаваемых соответствующим  иностранным работникам Компании.

Компания имеет два разрешения на привлечение и использование иностранных работников №  6913 2009534А ( срок действия с 01.01.2008 по 31.12.2008) и № 12931 2023637А ( срок действия с 04.03.2008 по 28.02.2009), в соответствии с которыми Компания имеет право привлечь и использовать 102 иностранных работника в 2008 году.

17 июля 2008 УФМС по Сахалинской области оформило разрешения на работу на Грейсона Кристофера серии 65 № 080015891 и на Мюррея Джералда серии 65 № 080015895 для работы в Компании.

01 августа 2008 года Компания обратилась в УФМС по Сахалинской области с полным комплектом документов на  оформление новых приглашений на въезд в Российскую Федерацию для указанных иностранных граждан.

Письмом от 28 августа 2008 № 02/23640 Компании отказано в выдаче  приглашений в связи с тем, что Компания исчерпала квоту,  определенную разрешениями на привлечение и использование иностранных работников.

Полагая, что  отказ, выраженный в письме  от  28 августа 2008 № 02/23640,  нарушает её права и законные интересы, Компания обратилась в Арбитражный суд Сахалинской области, который решением от 10 февраля 2009 года заявленные требования полностью удовлетворил.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, коллегия апелляционной инстанции находит решение суда законным и обоснованным, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с Федеральным законом № 115-ФЗ от 25 июля 2002 года «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее по тексту – Федеральный закон № 115-ФЗ) указанным законом определяется  правовое положение иностранных граждан в Российской Федерации и регулируются отношения между иностранными гражданами, с одной стороны, и органами государственной власти, органами местного самоуправления, должностными лицами указанных органов, с другой стороны, возникающие в связи с пребыванием (проживанием) иностранных граждан в Российской Федерации и осуществлением ими на территории Российской Федерации трудовой, предпринимательской и иной деятельности.

В соответствии  со ст. 13 Федерального закона № 115-ФЗ иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом.

При этом в соответствии с пунктами 2 и  3 указанной статьи работодателем признается  физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними трудовых договоров. Право привлекать и использовать иностранных работников работодатель получает только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Из статьи 18 Федерального закона № 115-ФЗ следует, что приглашение на въезд в Российскую Федерацию иностранного работника в целях осуществления трудовой деятельности выдается федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции или его территориальным органом по ходатайству о выдаче приглашения, поданному работодателем или заказчиком работ (услуг) в соответствующий орган  в пределах квоты на выдачу иностранным гражданам  приглашений на въезд в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности, ежегодно утверждаемой Правительством Российской Федерации по предложениям исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации с учетом демографической ситуации в соответствующем субъекте Российской Федерации и возможностей данного субъекта по обустройству иностранных граждан.

Как следует из п. 2 этой же статьи одновременно с ходатайством о выдаче приглашения в целях осуществления трудовой деятельности работодатель или заказчик работ (услуг) представляет в территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции либо непосредственно в федеральный орган исполнительной власти в сфере миграции если выдача приглашения осуществляется указанным федеральным органом:

1) разрешение на привлечение и использование иностранных работников;

2) документы, необходимые для выдачи разрешения на работу для каждого иностранного работника. Одновременно с приглашением в целях осуществления трудовой деятельности работодателю или заказчику работ (услуг) выдается разрешение на работу для каждого иностранного работника, которые в соответствии с Указом Президента РФ от 19.07.2004 N 928 выдаются Федеральной миграционной службой.

Пункт 8 указанной статьи предусматривает, что работодатель или заказчик работ (услуг), пригласившие иностранного гражданина в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности либо заключившие с иностранным работником в Российской Федерации новый трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг), обязаны, в том числе,  иметь разрешение на привлечение и использование иностранных работников,  обеспечить получение иностранным гражданином разрешения на работу

Статье 18 Федерального  закона № 115-ФЗ также установлены  условия, при наличии которых разрешение на работу иностранному гражданину не выдается, а выданное разрешение на работу аннулируется или приостанавливается территориальным органом федерального органа исполнительной власти в сфере миграции.

Как установлено судом из материалов дела  и  не опровергнуто Управлением Федеральной миграционной службы по Сахалинской области  Компания имеет  выданные в установленном порядке  разрешения на привлечение иностранной рабочей силы, иностранным гражданам Грейсону Кристоферу, Мюррею Джералду  были выданы разрешения на работу сроком действия с 01 января 2008 года по 31 декабря 2008 года.

Из изложенного следует, что, коль скоро, Управлением были выданы указанным гражданам разрешения на работу,  Управление исходило из того, что  выделенные Компании  квоты на выдачу разрешений на работу для иностранных граждан  ею не исчерпаны. Следовательно, в отношении указанных граждан   основание к  отказу в выдаче разрешения на  их въезд  на территорию Российской Федерации   в виде исчерпания квоты   на выдачу разрешений на работу противоречит Федеральному закону № 115-ФЗ.

Иные основания к отказу, перечисленные в приведенных нормах указанного федерального закона Управлением в оспариваемом письме не приведены.

Порядок выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию регулируются Федеральным законом от 15.08.1996 № 114-ФЗ « О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую  Федерацию» ( далее по тексту – Федеральный закон  № 114-ФЗ).

Указанным Федеральным законом предусмотрен ряд случаев, когда иностранным гражданам въезд на территорию РФ или выезд из РФ может быть запрещен, а также ограничен. Указанные случаи перечислены в статьях 26 и 27 Федерального закона № 114-ФЗ.

Судом первой инстанции верно отмечено, что  таких оснований  к отказу в выдаче приглашения, как исчерпание квоты, Федеральный закон от 15.08.1996 № 114-ФЗ не содержит.

Пунктом 7 Правил  оформления приглашений на въезд в Российскую Федерацию от 08.10.2007 № 655 также установлено, что приглашение на въезд в Российскую Федерацию иностранного гражданина не оформляется при наличии оснований, предусмотренных статьями 26 и 27 Федерального закона « О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию».

На основании изложенного, коллегия поддерживает вывод, изложенный в решении суда первой инстанции, о том, что  в рассматриваемом случае УФМС по Сахалинской области, отказав в выдаче Компании приглашений на въезд в Российскую Федерацию двух иностранных граждан по причине исчерпания квоты,  определенной разрешениями на привлечение и использование иностранных работников, при наличии у последних выданных разрешений на работу в Компании, нарушило Федеральные законы  № 114-ФЗ  и № 115-ФЗ, что  привело к нарушению прав и законных интересов заявителя в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и  иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому  акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для  осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания недействительными ненормативных правовых актов государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц в силу указанной нормы требуется наличие в совокупности двух условий: несоответствие обжалуемого нормативного акта закону и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Поскольку наличие двух условий в совокупности подтверждено материалами дела суд первой инстанции обоснованно признал  незаконным решение Управления Федеральной миграционной службы по Сахалинской области,  выраженное в письме от 28.08.2008 № 02/23640, об отказе