Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2009 по делу n А51-10293/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-10293/2008 31-62

22 апреля 2009 г.

№ 05АП-189/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 16 апреля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 апреля 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой,

судей: Г.А. Симоновой, Т.А. Солохиной

при ведении протокола судебного заседания: судьей Г.А. Симоновой

при участии:

от ИП Васильева М.П. – Васильев А.М. по доверенности от 22.10.2008 № 25-02/665023 нотариально удостоверена;

ИФНС России по г. Находке не явилась, извещена надлежащим образом;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Васильева Михаила Петровича

на решение от 01.12.2008

судьи Е.М. Попова

по делу № А51-10293/2008 31-62 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению индивидуального предпринимателя Васильева Михаила Петровича

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Находке

о признании недействительным решения

           УСТАНОВИЛ:

          Индивидуальный предприниматель Васильев Михаил Петрович (далее по тексту – «Заявитель», «Предприниматель» или «Налогоплательщик») обратился в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Находке (далее по тексту – «Инспекция» или «Налоговый орган») от 28.04.2008 № 6657 «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Решением суда от 01.12.2008 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда, ИП Васильев М.П., с учетом дополнений к апелляционной жалобе, просит его отменить как вынесенное с нарушением норм материального и процессуального права. В обоснование заявленных требований Предприниматель указывает на то, что в нарушение статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) его доводы и обоснования, ссылки на закон и нормативные акты не отражены и не опровергнуты Налоговым органом и судом первой инстанции. Также заявитель апелляционной жалобы считает необоснованной ссылку суда на то, что ИП Васильев М.П. отказывал услуги связи, ссылается на отсутствие лицензии на предоставление подобного рода услуг.

Кроме того, Заявитель указывает на то, что в нарушение пункта 1 статьи 101 Налогового кодекса РФ решение от 28.04.2008 № 6657 «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» по результатам камеральной налоговой проверки вынесено за пределами установленного законом срока. При этом в нарушение пункта 2 статьи 101 Налогового кодекса РФ Предприниматель был извещен о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки  19.05.2008 в 15 часов, а не 28.04.2008. Данное нарушение, по мнению заявителя апелляционной жалобы, в силу пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса РФ является существенным.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представитель Предпринимателя поддержал доводы апелляционной жалобы.

ИФНС России по г. Находке, надлежащим образом извещенная о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в заседании арбитражного суда апелляционной инстанции не явилась, в представленном в материалы дела письменном отзыве на апелляционную жалобу с доводами жалобы не согласилась, решение суда считает законным и обоснованным.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителя Предпринимателя, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

15.01.2008 ИП Васильевым М.П. представлена в ИФНС России по г. Находке налоговая декларация по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2007 год, согласно которой Предпринимателем выбраны в качестве объекта налогообложения доходы, сумма доходов за 12 месяцев 2007 года нарастающим итогом с начала налогового периода определена в размере 5 031 405 руб.

В ходе проведенной в порядке статей 31,88 Налогового кодекса РФ камеральной налоговой проверки представленной Предпринимателем налоговой декларации Налоговый орган пришел к выводу, что в нарушение пункта 2 статьи 346.15 Налогового кодекса РФ Налогоплательщиком не включены в доходы суммы оплаты за услуги связи в размере 405 314 руб. (478 270 -72 956 руб.(НДС)),что повлекло занижение единого налога, подлежащего уплате за отчетный налоговый период, на сумму 28 697 руб.

По результатам камеральной проверки Инспекцией составлен акт № 5829 от 12.03.2008 и 28.04.2008 вынесено решение № 6657 «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», в соответствии с которым Предпринимателю доначислен единый налог в связи с применением упрощенной системы налогообложения в сумме 24 319 руб., исчисленный, исходя из определения Налоговым органом дохода Предпринимателя без учета НДС, плательщиком которого тот фактически не является.

Решение Инспекции от 28.04.2008 № 6657 ИП Васильев М.П. обжаловал в порядке статьи 139 Налогового кодекса РФ в Управление Федеральной налоговой службы по Приморскому краю.

Решением УФНС России по Приморскому краю от 07.07.2008 № 23-15/310/14673 решение Инспекции от 28.04.2008 № 6657 оставлено без изменения.

Не согласившись с решением Налогового органа от 28.04.2008 № 6657, Предприниматель обратился с заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.11 Налогового кодекса РФ упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно пунктам 1,2 статьи 346.14 Налогового кодекса РФ  объектом налогообложения признаются: доходы; доходы, уменьшенные на величину расходов. Выбор объекта налогообложения осуществляется самим налогоплательщиком, за исключением случая, предусмотренного пунктом 3 настоящей статьи.

Предпринимателем в спорном налоговом периоде в качестве объекта налогообложения выбраны доходы.

Статьей 346.15 Налогового кодекса РФ установлено, что налогоплательщики, применяющие упрощенную систему, при определении объекта налогообложения, учитывают доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 Налогового кодекса РФ, и внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 Налогового кодекса РФ.

Согласно положениям пунктов 1,2 статьи 249 Налогового кодекса РФ доходом от реализации  признается выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, и выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется, исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.18 Налогового кодекса РФ в случае, если объектом налогообложения являются доходы организации или индивидуального предпринимателя, налоговой базой признается денежное выражение доходов организации или индивидуального предпринимателя.

Из материалов дела следует, что Предприниматель в 2007 году как Арендодатель заключил договоры аренды ООО «Страхования медицинская организация Восточный страховой альянс», ООО «Транс Азия», ООО «Элси», ООО «Транслоджистик», ООО «Урал-Восток», ООО «Бюро международного туризма «Приморье», ООО «Ф.Е. Транс-Находка», ООО «Нафта-Восток», ООО «СТС Логистик Находка», ООО «Профит», ООО «Дальимпорт» (Арендаторы). Доход, полученный по договорам аренды Предприниматель включил в налогооблагаемую базу по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2007 год.

При этом материалами дела также установлено, Предприниматель заключал с указанными Арендаторами договоры на оказания услуг пользования телефонной связью, по условиям которых предоставлял арендаторам офисных помещений услуги пользования телефонной связью с автоматическим местным, междугородним и международным соединением с использованием абонентских и внутренних номеров, а также возможность подключения к сети передачи данных по Интернету в предоставленных в аренду офисных помещений. Арендаторы, в свою очередь, по условиям договоров оказания услуг пользования телефонной связью обязаны были возмещать расходы за предоставленные услуги телефонной связи и Интернет, а также оплачивать Заявителю затраты, связанные с обслуживанием внутренних телефонных и компьютерных сетей по действующим тарифам ОАО «Ростелеком», ОАО «Дальневосточная компания электросвязи» и ООО «Находка - Телеком».

Указанные услуги представлялись Обществом своим арендаторам офисных помещений в тех рамках и в том объеме, в каких данные услуги были предоставлены Предпринимателю его оператором связи.

В связи с этим в данном случае коллегией не принимается ссылка заявителя апелляционной жалобы на отсутствие у лицензии на предоставление услуг связи.

Проанализировав вышеизложенные обстоятельства дела, с учетом положений статьей 346.15, пунктов 1,2 статьи 249, пункта 1 статьи 346.18  Налогового кодекса РФ, коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что Предпринимателем как Арендодателем в составе доходов при определении объекта налогообложения по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в 2007 году подлежала учету в составе налогооблагаемой базы вся сумма поступлений от сдачи имущества в аренду, включая установленную сторонами в договорах сумму возмещения арендатором услуг телефонной связи, относящихся к сданным в аренду помещениям.

С учетом изложенного, при выбранном Предпринимателем объекте налогообложения «доходы», полученные ИП Васильевым М.П. по вышеназванным договорам на оказание услуг пользования телефонной связью доходы как доходы от осуществления предпринимательской деятельности подлежали включению в налогооблагаемую базу по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

Выводы суда первой инстанции в указанной части являются законными и обоснованными.

Между тем, коллегия приходит к выводу о нарушении Налоговым органом процедуры рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки, выразившегося в следующем:

Согласно имеющемуся в материалах дела уведомлению о вызове налогоплательщика (плательщика сборов, налогового агента) от 12.05.2008 № 2663 ИП Васильев В.М. приглашался в ИФНС России по г. Находка по адресу: г. Находка, Находкинский проспект, 9 каб. № 213, для рассмотрения материалов камеральной проверки по факту выявленных нарушений 19.05.2008 в 15-00 часов.

Однако фактически решение № 6657 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения вынесено ИФНС России по г. Находке 28.04.2008 в отсутствие Предпринимателя. При этом в тексте решения указано, что оно вынесено по результатам рассмотрения акта камеральной налоговой проверки от 12.03.2008 № 5829, а также письменных возражений налогоплательщика, поступивших от Налогоплательщика 10.04.2008. Указанное решение получено Предпринимателем 19.05.2008.

Таким образом, при рассмотрении материалов проверки установлен факт неявки налогоплательщика. Доказательства обратного Налоговым органом не представлены.

Из анализа положений норм статей 100 и 101 Налогового кодекса РФ в их взаимосвязи следует, что рассмотрение материалов налоговой проверки и принятие решения по ним осуществляется непосредственно руководителем налогового органа или его заместителем в том месте и в то время, о которых извещен налогоплательщик или его представитель, в присутствии налогоплательщика или его представителя, или при наличии достаточных доказательств надлежащего уведомления налогоплательщика о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки.

При этом, рассмотрение материалов проверки, возражений налогоплательщика (в случае их представления) и принятие по ним решения представляет собой единую процедуру, которая завершается принятием руководителем (заместителем руководителя) налогового органа по результатам рассмотрения материалов проверки решения в соответствии с пунктом 7 статьи 101 Налогового кодекса РФ.

Согласно правовой позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлении Президиума от 12.02.2008 № 12566/07, законодатель, осуществляя мероприятия налогового администрирования, в том числе предусматривая внесудебный порядок взыскания сумм налоговых санкций, исходил из необходимости сохранения гарантий защиты прав налогоплательщиков и других лиц, в отношении которых проводится налоговый контроль.

Соответственно, обязанность налоговых органов уведомлять налогоплательщика о дате и месте рассмотрения материалов налоговой проверки является важнейшей гарантией соблюдения прав налогоплательщика при разрешении вопроса о привлечении к налоговой ответственности.

Оспариваемое решение Инспекции принято 28.04.2008. При этом, в материалах дела отсутствуют доказательства извещения Налоговым органом Предпринимателя о назначении рассмотрения материалов проверки на 28.04.2008, а также об участии налогоплательщика при таком рассмотрении.

Уведомлением о вызове налогоплательщика (плательщика сборов, налогового агента) от 12.05.2008 № 2663 ИП Васильев В.М. приглашался для рассмотрения материалов камеральной проверки по факту выявленных нарушений 19.05.2008 в 15-00 часов. К указанной дате решение Налогового органа было уже принято без участия Налогоплательщика.

Указанное обстоятельство коллегия считает существенным нарушением процедуры проверки, лишившим возможности лицо, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки, что в силу прямого указания пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса РФ, является безусловным основанием для признания недействительным оспариваемого решения Налогового органа.

Ссылка Налогового органа на то, что оспариваемое решение фактически принято 19.05.2008, было датировано 28.04.2008 вследствие опечатки, коллегией не принимается, так как из оспариваемого решения