Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2009 по делу n А24-4317/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А24-4317/2008

22 апреля 2009 г.

№ 05АП-126/2009

Резолютивная часть постановления оглашена          15 апреля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 апреля 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Т.А. Солохиной

судей: Г.А. Симоновой, О.Ю. Еремеевой

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Агапитовой О.А.

при участии:

от ИП Шамои Д.Т.: адвокат Швецова В.В. по доверенности от 08.04.2009 г. со специальными полномочиями сроком на 3 года, удостоверение № 993 от 10.01.2003г.; Нехорошкова В.Д. по доверенности от 11.06.2008 г. со специальными полномочиями сроком на 3 года, паспорт 30 02 171646, выдан 3-м паспортным отделением ПВС УВД г. Петропавловска-Камчатского;

от Инспекции ФНС России по г. Петропавловску-Камчатскому: Печкуров В.А. по доверенности № 04-48/00043 от 11.01.2009 г. со специальными полномочиями сроком до 31.12.2009 г., паспорт 30 01 105858, выдан 22.03.2002 г. 2-м паспортным отделением ПВС УВД г. Петропавловска-Камчатского; Абдрашитова О.В. по доверенности № 04-48/08034 от 10.04.2009 г. со специальными полномочиями сроком до 31.12.2009 г., удостоверение УР № 299644, действительно до 31.12.2009г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИП Шамои Давати Тимуровича

на решение от 05.12.2008 г.

судьи Сакун А.М.

по делу № А24-4317/2008 Арбитражного суда Камчатского края

по заявлению Индивидуального предпринимателя Шамои Давати Тимуровича

о признании частично недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску-Камчатскому от 30.06.2008 г. № 12-13/81/16500,

           УСТАНОВИЛ:

         Индивидуальный предприниматель Шамои Давати Тимурович (далее по тексту – «ИП Шамои Д.Т.», «Заявитель») обратился в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением о признании частично недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску-Камчатскому (далее по тексту – «ИФНС России по г. Петропавловску-Камчатскому») от 30.06.2008 г. № 12-13/81/16500 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

         Решением Арбитражного суда Камчатского края от 05.12.2008 г. требования заявителя удовлетворены частично. Признано частично недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску-Камчатскому от 30.06.2008 г. № 12-13/81/16500 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации в части доначисления налога на доходы физических лиц за 2007 год в сумме 1236417 руб. 00 коп. (пункт 3.1. резолютивной части решения ИФНС), в удовлетворении остальной части заявленных требований заявителю отказано.

         ИП Шамои Д.Т. с решением суда не согласился и обратился в арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить в части требований, в удовлетворении которых заявителю было отказано, а именно: в части оставления в силе Решения № 12-13/81/16500 от 30.06.2008 г. ИФНС России по г. Петропавловску-Камчатскому о доначислении сумм налога на доходы физических лиц за 2005 год в сумме 930259 руб. 00 коп., ЕСН за 2005 год в сумме 93512 руб. 00 коп., НДС за 2005 год в сумме 10269674 руб. 00 коп., НДС за 2006 год в сумме 9000479 руб. 00 коп., начислении пени по налогу на доходы физических лиц за 2005 год в сумме 233630 руб. 49 коп., по ЕСН за 2005 год 23485 руб. 13 коп., по НДС за 2005 год в сумме 3755243 руб. 51 коп., по НДС за 2006 год в сумме 1809450 руб. 82 коп., о начислении штрафных санкций по налогу на доходы физических лиц за 2005 год в сумме 186052 руб. 00 коп., по ЕСН за 2005 год в сумме 18702 руб. 00 коп., по НДС за 2005 год в сумме 1905129 руб. 16 коп., по НДС за 2006 год в сумме 1248732 руб. 60 коп., принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ссылается на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неправильное применение судом норм материального и процессуального права.

ИП Шамои Д.Т. считает, что налоговая инспекция при проведении проверки неправильно определила доход индивидуального предпринимателя за 2005 год, неправомерно включив в него суммы НДС, что повлекло неправильное исчисление недоимки по НДФЛ и ЕСН.

Заявитель не согласен с выводом суда первой инстанции о недоказанности включения налоговым инспектором сумм НДС в доходы ИП Шамои Д.Т. за 2005 год ввиду отсутствия книги учета доходов и расходов.

ИП Шамои Д.Т. полагает, что сумму НДС, которая должна быть исключена из доходов предпринимателя, можно определить исходя из начисленных сумм НДС по операциям реализации товаров (работ, услуг) за 2005 г.

Считает, что суд необоснованно освободил ответчика от доказывания размера вмененного индивидуальному предпринимателю за 2005 год дохода, так как обязанность доказывания факта и размера вмененного предпринимателю дохода в соответствии со ст. 200 АПК РФ лежит именно на налоговом органе.

Заявитель считает также необоснованным вывод суда первой инстанции о неправомерном применении индивидуальным предпринимателем налоговых вычетов по НДС в связи с отсутствием у налогоплательщика раздельного учета налогооблагаемых НДС операций и операций, не облагаемых данным налогом.

В апелляционной жалобе индивидуальный предприниматель указывает, что арбитражный суд первой инстанции сделал вывод об отсутствии ведения раздельного учета только на основании показаний свидетеля Кутеповой Л.А. и не принял во внимание  книги покупок, счета-фактуры, журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур и другие документы, подтверждающие ведение ИП Шамои Д.Т. раздельного учета.

По мнению заявителя, фактическая методика ведения раздельного учета по разным видам деятельности состояла в раздельном учете предпринимателем доходов по двум системам налогообложения – оптовой и розничной торговле; расходы предпринимателя, вычеты по НДС, доходы работников, занятых в разных видах деятельности, определялись пропорционально выручке по каждому виду деятельности.

Как указывает предприниматель, принятый им порядок учета товаров не позволял достоверно установить в момент их приобретения, какой объем будет относиться к розничной торговле (переведенной на ЕНВД), а какой к оптовой, так как товар приходовался на один склад. На основании данных по оптовой и розничной выручке составлялся расчет процента (удельного веса) розничной и оптовой торговли. Определение суммы налоговых вычетов осуществлялось предпринимателем на основании процентного соотношения стоимости реализованных оптом товаров к общей стоимости реализованных товаров. На основании произведенного расчета определялась часть «входного» НДС, относящаяся к необлагаемым НДС операциям, которая в полном объеме включалась в стоимость приобретенных товаров (работ, услуг), вторая часть «входного» НДС, относящаяся к облагаемым НДС операциям, принималась к вычету.

Заявитель считает, что таким образом им была обеспечена возможность достоверной оценки товаров, реализованных оптом и в розницу, для правильного определения вычета по НДС.

Шамои Д.Т. ссылается на отсутствие оснований для полного снятия всех сумм вычетов по НДС за 2005-2006 годы, так как при неверной методике ведения раздельного учета хозяйственных операций по видам деятельности, облагаемым и необлагаемым НДС, налоговый орган должен был определить суммы налогов, используя расчетный метод, предусмотренный пп.7 п.1 ст. 31 НК РФ. Кроме того, налоговые вычеты в сумме 63123 руб. 00 коп. за 2006 год, по мнению заявителя, нельзя было снять с вычета на основании отсутствия раздельного учета, так как они изначально относятся к оптовой торговле в связи с их исчислением с сумм авансов, уплаченных оптовыми покупателями, а сумму 7592 руб. 00 коп. за май 2006 года нельзя снять с вычета, так как в мае 2006 года налогоплательщик розничную торговлю не осуществлял, следовательно, обязанности ведения раздельного учета у него не было.

В отзыве на апелляционную жалобу Инспекция ФНС России по г. Петропавловску-Камчатскому с доводами апелляционной жалобы не согласилась, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

По мнению инспекции, предпринимателем в нарушение п.п. 2, 4, 13-15 совместного приказа Минфина РФ N 86н, МНС РФ N БГ-3-04/430 от 13.08.2002 г. «Об утверждении Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей», зарегистрированного в Минюсте РФ 29.08.2002 г. за N 3756, ст. 221 НК РФ не обеспечена полнота, непрерывность и достоверность учета всех полученных доходов, произведенных расходов и хозяйственных операций при осуществлении предпринимательской деятельности по двум различным режимам налогообложения, а следовательно, не обеспечено ведение раздельного учета операций, облагаемых и необлагаемых НДС. 

Ответчик ссылает также на то, что суммы налога, предъявляемые к вычету либо учитываемые в стоимости товаров (работ, услуг), определяются на основании предусмотренной п. 4 ст. 170 НК РФ пропорции исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), в то время как Шамои Д.Т. данная пропорция определена исходя из суммы реализации товара в журналах учета полученных счетов-фактур, представленных к возражениям по акту проверки, что является грубым нарушением положений п. 4 ст. 170 НК РФ.

Апелляционный суд в соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ проверяет законность и обоснованность решения в обжалуемой части. Лицами, участвующими в деле, возражений не заявлено.

Исследовав доказательства по делу, оценив доводы представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое решение изменению или отмене не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску-Камчатскому проведена выездная налоговая проверка Индивидуального предпринимателя Шамоян Д.Т. (в настоящее время Шамои Д.Т.) по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах (правильность исчисления, удержания, уплаты и перечисления налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности) за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г.

03.06.2008 г. составлен акт выездной налоговой проверки № 12-13/71, в котором отражены нарушения индивидуальным предпринимателем законодательства о налогах и сборах, повлекшие неполную уплату налогов.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки налоговым органом принято решение № 12-13/21/16500 от 30.06.2008 г. о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного:

- п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на доходы физических лиц за 2005-2006 годы в результате занижения налоговой базы доходов в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога, в том числе 186052 руб. за 2005 год, 62697 руб. за 2006 год,

- статьей 123 НК РФ за неправомерное неперечисление налога на доходы физических лиц налоговым агентом за 2005-2007 годы в размере 20% от неуплаченной суммы налога – 32189 руб. (п.п. 1.1.-1.2. решения № 12-13/21/16500 от 30.06.2008 г.);

- п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату единого социального налога за 2005 год в федеральный бюджет в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога – 18702 руб. (п. 1.3 решения № 12-13/21/16500 от 30.06.2008 г.);

- п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2005-2006 годы в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 20% от суммы налога – 3153861 руб. 76 коп., в том числе 1905129 руб. 16 коп. за 2005 год, 1248732 руб. 60 коп. за 2006 год,

п. 1 ст. 119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком в установленный срок налоговой декларации по ЕСН с доходов работников за 2007 год в виде штрафа в размере 2415 руб. 30 коп.,

п. 1 ст. 119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком в установленный срок налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2007 года в виде штрафа в размере 100 руб.,

п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговым агентом сведений по форме 2-НДФЛ в количестве 2 справок за 2007 год в виде штрафа в размере 100 руб.,

п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговый орган документов в количестве 6 шт. – 300 руб.,

п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок расчета по взносам на ОПС за 9 месяцев и 2007 год в количестве 2 шт. – 100 руб. (п.1.4. решения № 12-13/21/16500 от 30.06.2008 г.).

Пунктами 2, 3.1. резолютивной части решения № 12-13/21/16500 от 30.06.2008г. предпринимателю предложено уплатить не полностью уплаченные налоги и пени за их несвоевременную уплату:

- налог на доходы физических лиц за 2005-2007 годы в сумме 3716578 руб. (930259 руб. за 2005 год, 313485 руб. за 2006 год, 2472834 руб. за 2007 год) и пени в сумме 313895 руб. 09 коп. (270911 руб. 08 коп. за 2005 год, 42984 руб. 01 коп. за 2006 год);

- налог на доходы физических лиц за 2005-2007 годы, подлежащий перечислению налоговым агентом в сумме 160947 руб. (15243 руб. за 2005 год, 119803 за 2006 год, 25901 руб. за 2007 год) и пени в сумме 42984 руб. 01 коп.;

- единый социальный налог за 2005 год в сумме 93512 руб. и 2007 год в сумме 233839 руб., пени за несвоевременную уплату ЕСН за 2005 год в сумме 23485 руб. 13 коп.;

- налог на добавленную стоимость за 2005 год в сумме 10269674 руб., за 2006 год в сумме 9000479 руб. и пени в сумме 5564694 руб.;

- взносы на ОПС за 2007 год в сумме 12360