Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.04.2009 по делу n А51-9177/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

площади торгового зала на 18 кв.м. и доначисления ЕНВД явился протокол осмотра от 29.05.2008, составленный сотрудниками Налогового органа. Между тем указанный осмотр произведен Инспекцией после истечения проверяемого периода и не может с достоверностью свидетельствовать об обстоятельствах спорного периода, поскольку на момент проведения осмотра ИП Асадовой А.А. на споронм объекте предпринимательская деятельность не велась, с 15.07.2006, в указанном магазине осуществляло деятельность другое лицо – ООО «Эсмира». Сам объект на момент осмотра принадлежал на праве собственности Асадову Б.М.О. согласно свидетельству о государственной регистрации права серия 25-АА № 894156 выдано 08.08.2007.

Кроме того, как правомерно указал суд первой инстанции, обстоятельства,  связанные с владением спорным зданием Петровой Т.И., Налоговым органом не исследовались.

В нарушение статьи 346.27 Налогового кодекса РФ Налоговый орган установил площадь торгового зала на основании произведенных самостоятельно сотрудниками Инспекции замеров.

Ссылку заявителя апелляционной жалобы на то, что магазин в г. Владивостоке по адресу: проспект Красного Знамени, 47-в и по адресу: проспект Красного Знамени, 51, являются различными объектами, коллегия считает несостоятельной и не подтвержденной материалами дела с учетом вышеизложенного по тексту постановления.

При этом в самом акте выездной налоговой проверки от 05.06.2008 № 17 ДСП Налоговый орган сам указал адрес проверяемого магазина как проспект Красного Знамени, 47-в, 51, то есть при проведении проверки магазин оценивался Инспекцией как один и тот же объект, имевший в различное время разные почтовые адреса.

С учетом вышеизложенного, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что Налоговый орган не доказал, что ИП Асадова А.А. в 3-4 кварталах 2006 года, 1-2 кварталах 2007 года осуществляла деятельность в качестве индивидуального предпринимателя в магазине по адресу: проспект Красного Знамени, 51 (в настоящее время – проспект Красного Знамени, 47 «в»).

В связи с этим и учитывая, отсутствие спора по применению коэффициентов и значений базовой доходности, коллегия считает, что ИП Асадовой А.А. правомерно в декларациях по ЕНВД за 2-4 кварталы 2005 года и 1-2 кварталы 2006 года при расчете налога применен физический показатель 29 кв.м. и исчислен налог в заявленных суммах.

Не подтвержден Налоговым органом и факт осуществления Предпринимателем в период с 3 квартала 2005 года по 4 квартал 2007 года предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД, в киоске по адресу г. Владивосток, проспект Красного  Знамени, 51 (в настоящее время – проспект  Красного Знамени, 47 «в»).

Из протокола осмотра № 11/2 от 29.05.2008 следует, что в киоске по адресу г. Владивосток, проспект Красного Знамени, 51 (проспект Красного Знамени, 47 «в») осуществляется розничная реализация косметики и бытовой химии, торговлю осуществляет один продавец без применения контрольно-кассовой техники, киоск имеет место для торгового запаса и место работы продавца, торговый зал отсутствует.

Принадлежность киоска ИП Асадовой А.А. и осуществление в нем продавцом деятельности по реализации товара от имени Предпринимателя Налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки и при производстве по настоящему делу достоверно не подтвердил.

Показания продавца Олимпиевой О.А., показания жителей района Вигинеевой С.А. от 30.05.2008 и Колнева В.В. от 30.05.2008, на которые сослался Налоговый орган, также указанные обстоятельства не подтверждают.

Протокол об административном правонарушении № 01-75/477 от 22.09.2005, акт проверки № 0382 от 22.09.2005 были предметом оценки суда первой инстанции  и обоснованно не приняты судом в качестве доказательств осуществления ИП Асадовой А.А. предпринимательской деятельности в спорном киоске в проверяемом периоде.

Таким образом, коллегия соглашается с выводом суда об отсутствии доказательств принадлежности Предпринимателю киоска или земельного участка под размещение киоска по адресу г. Владивосток, проспект Красного Знамени, 51 (проспект Красного Знамени, 47 «в»), в связи с чем у Налогового органа отсутствовали основания для доначисления Заявителю ЕНВД по розничной торговле по данному объекту.

Не доказала Инспекция и факт осуществления Предпринимателем в периоды март-октябрь 2006 года, январь-август 2007 года деятельности в киоске по адресу г. Владивосток, ул. Пограничная, 12 (10) в силу следующего:.

Из материалов дела следует, что на момент проведения проверки принадлежащий Заявителю киоск по адресам в г. Владивостоке: ул. Пограничная, 12, ул. Пограничная, 10 отсутствовал.

Представленные Налоговым органом в качестве доказательств нахождения спорного киоска по названным адресам в проверяемых периодах и ведения в нем предпринимательской деятельности ИП Асадовой А.А. материалы проверок соблюдения требований законодательства о применении контрольно-кассовой техники при расчётах с населением, а также информация по клиенту (реестры поставок напитков) ООО «Кока-Кола Эйчибиси Евразия», были предметом оценки суда первой инстанции и обоснованно им отклонены.

Кроме того, при проведении проверки в пояснительной от 15.08.2007 продавец Баранова Л.А. пояснила, что работает продавцом ИП Асадова А.Б., а не ИП Асадовой А.А.

При этом договоры на поставку напитков ООО «Кока-Кола Эйчибиси Евразия» не содержат приложений с перечнем торговых точек, в которые должны производиться поставки. Сама представленная ООО «Кока-Кола Эйчибиси Евразия» информация по клиенту (акты сверок) является односторонней, другие документы не содержат сведений, подтверждающих, что напитки получены Асадовой А.А. либо представителем от её имени.

В связи с этим коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии в материалах дела надлежащих доказательств принадлежности Заявителю киоска по адресу г. Владивосток, ул. Пограничная, 12 (10) или земельного участка под размещение этого киоска, что исключает возможность доначисления заявителю ЕНВД по розничной торговле в указанном киоске.

При этом коллегия считает верным указание суда первой инстанции на то, что при расчёте налога за период с марта по октябрь 2006 года (8 календарных месяцев), Налоговый орган ошибочно доначислил Предпринимателю налог за 10 календарных месяцев, что Инспекцией не оспорено.

На основании вышеизложенного, решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения Инспекции от 30.06.2008№ 19/ДСП «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления ЕНВД в сумме 231681 руб., пени по нему в соответствующей сумме и штрафа в размере 46 141,20 руб. как несоответствующего Налоговому кодексу РФ является законным и обоснованным, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы нет.

Поскольку в остальной части решение суда в порядке апелляционного производства Налоговым органом не обжалуется, Предпринимателем возражений не заявлено, коллегия в соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда в указанной части не проверяет.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 09.12.2008 по делу № А51-9177/2008 33-244 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

О.Ю. Еремеева

Судьи:

З.Д. Бац

Г.А. Симонова