Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2009 по делу n А59-575/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А59-575/2008 С19

07 апреля 2009г.

№ 05АП-3063/2008

Резолютивная часть постановления оглашена  01 апреля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено  07 апреля 2009г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю.Еремеевой,

судей: Г.А.Симоновой, З.Д.Бац,

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Агапитовой О.А.,

при участии:

от заявителя: не явились, извещены,

от ответчиков: не явились, извещены,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «РКБ»

на решение от 14.11.2008

судьи С.О.Кучеренко,

по делу №А59-575/2008 С19 Арбитражного суда Сахалинской области,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «РКБ»

к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Сахалинской области, заместителю начальника Отдела контрольной работы Управления Федеральной налоговой службы России по Сахалинской области Лим Ги Хва

о признании незаконными действий должностных лиц по проведению проверки и изъятию вещей

           УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «РКБ» (далее – ООО «РКБ», Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными действий должностных лиц Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Сахалинской области (далее – налоговая инспекция), заместителя начальника Отдела контрольной работы Управления Федеральной налоговой службы России по Сахалинской области Лим Ги Хва (должностное лицо Управления ФНС России по Сахалинской области) по проведению 22.02.2008 проверки и изъятию имущества.

Решением суда от 14.11.2008 в удовлетворении заявленных требований отказано, в связи с тем, что действия должностных лиц по проведению проверки и изъятию имущества совершены уполномоченными лицами с соблюдением требований установленных действующим законодательством.

Не согласившись с решением суда, Общество обратилось с апелляционной жалобой в которой просит решение отменить как незаконное и необоснованное. В обоснование доводов указало, что в нарушение положений Федерального закона № 134-ФЗ от 08.08.2001 ответчики при проведении проверки 22.02.2008 не представители Обществу распоряжение о проведении внеплановой проверки. В нарушение пункта 16 Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок, утвержденной совместным Приказом МВД и МНС России от 22.01.2004 № 76/АС-3-06/37, ответчики не предъявили заявителю служебные удостоверения, решение (постановление) руководителя (заместителя руководителя) налогового органа о проведении выездной (повторной выездной) налоговой проверки. Заявитель жалобы считает, что выемка предметов была произведена незаконно, поскольку мотивированное постановление, на основании которого может быть осуществлена выемка, ответчиками Обществу не было представлено. Также считает, что судом первой инстанции не был решен вопрос о законности привлечения налоговым органом для проведения проверки, сотрудников отряда милиции специального назначения.

Кроме того, заявитель жалобы указывает, что во время проверки Общество игорную деятельность не осуществляло, а проводила обучающие игры для дилеров, полагает действия ответчиков по изъятию имущества Общества незаконными и нарушающими права и законные интересы Общества.

Заявитель жалобы полагает, что судом первой инстанции допущены нарушения норм процессуального права, поскольку доказательств подтверждающих, что проверяющие препятствовали представителю Общества Мастеркову А.А.  в осуществлении его прав, материала дела не содержат, однако фотографиями и камерой слежения подтвержден факт выдворения его сотрудниками налоговой инспекции из помещения казино «Кардинал». Также налоговой инспекцией не был доказан факт привлечения в качестве понятых не заинтересованных лиц.

Податель жалобы ссылается на нарушение судом и норм материального права, выразившихся в том, что отсутствие акта проверки не может служить основанием для признания результатов проверки недействительными, при этом в пункте 5 статьи 7 Федерального закона № 134-ФЗ от 08.08.2001 органами государственного контроля (надзора), осуществляющим проверку, составляется акт установленной формы.

По мнению заявителя жалобы, изъятое имущество Общества не является предметом административного правонарушения по статье 19.5 КоАП РФ, поскольку объективная сторона данного правонарушения предполагает деяние в форме бездействия. Кроме того, проверяющие превысили свои полномочия, конфисковав имущество Общество.

Общество, налоговая инспекция, должностное лицо Управления ФНС России по Сахалинской области, извещенные надлежаще о времени и месте судебного заседания, явку представителей в суд не обеспечили. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие не явившихся участников процесса.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 23.01.2008 ООО «РКБ» зарегистрировано Администрацией г.Южно-Сахалинска 10.12.2002.

Основным видом деятельности Общества является организация азартных игр, дополнительными видами деятельности являются производство общестроительных работ по возведению зданий, содержание баров.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 1 по Сахалинской области 26.07.2007 г. провела проверку в казино «Кардинал», принадлежащего Обществу, расположенного по адресу ул.Сахалинская, 2, комплекс «Турист», в ходе которой установила, что Общество нарушает требования пункта 3 части 2 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» (далее – Закон № 244-ФЗ).

По результатам проверки 26.07.2007 налоговая инспекция составила акт проверки № 6501И-1, протокол от 06.08.2007 №1И, в которых отразила выявленные нарушения Закона. В частности, в нарушение пункта 3 части 2 статьи 16 Закона № 244-ФЗ площадь зоны обслуживания участников азартных игр в казино составила 557, 3 кв.м., то есть менее площади, установленной в Законе, согласно которому площадь зоны обслуживания не может быть менее чем восемьсот квадратных метров, и в ней должны находиться касса игорного заведения, гардероб, места для отдыха посетителей игорного заведения, туалет.

По итогам проверки 03.09.2007 Обществу вынесено предписание №18-14/38021 о прекращении деятельности игорного заведения.

Поскольку Общество в установленный срок сведений об исполнении предписания не представило, налоговая инспекция провела внеплановые проверки 06.11.2007 и 18.12.2007, в ходе которых установлено не исполнение Обществом предписания налогового органа и требования закона о прекращении деятельности, в связи с чем Общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

По результатам указанных внеплановых проверок налоговой инспекцией составлены протоколы осмотра принадлежащих Обществу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 22.02.2008 № 9-И, протокол об изъятии вещей (фишек, крышек игровых столов, колес рулеток) и документов №8 от 22.02.2008.

Посчитав действия по проведению проверки и изъятию имущества 22.02.2008 незаконными, Общество обратилось в суд с настоящим иском.

Суд апелляционной инстанции считает выводы арбитражного суда первой инстанции соответствующими законодательству и фактическим обстоятельствам дела.

В силу части 3 статьи 16 Закона № 244-ФЗ, пункта 5.1.9 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 (в редакции постановления Правительства Российской Федерации от 22.02.2008 № 116), контроль за соблюдением организаторами азартных игр требований, установленных частями 1 и 2 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ, осуществляется Федеральной налоговой службой.

Во исполнение требований части 3 статьи 3 и части 3 статьи 16 Закона № 244-ФЗ приказом Министерства финансов Российской Федерации от 08.11.2007 года № 100н утверждена Инструкция о порядке проведения Федеральной налоговой службой проверки технического состояния игрового оборудования и соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям (далее – инструкция).

Данной Инструкцией определено, что в соответствии с Федеральным законом № 134-ФЗ от 08.08.2001 «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» (далее – Закон № 134-ФЗ) налоговые органы проводят плановые и внеплановые проверки.

В соответствии с пунктом 3 инструкции в ходе контроля соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям, налоговыми органами проводится проверка соблюдения организаторами азартных игр требований, установленных частями 1 и 2 статьи 16 Закона № 244-ФЗ и проверка дополнительных требований, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом.

В силу пункта 15 инструкции предписание о прекращении деятельности всех игорных заведений (структурных подразделений) организатора азартных игр налоговая инспекция может вынести в случае, если игорные заведения не соответствуют или нарушают требования, установленные частью 1 и 2 статьи 16 Закона № 244-ФЗ.

Суд установил и это подтверждается материалами дела, основанием для вынесения предписания послужило нарушение Общества пункта 3 части 2 статьи 16 Закона № 244-ФЗ, а именно площадь зоны обслуживания участников азартных игр менее чем восемьсот квадратных метров, указанных в Законе.

Проверка проводится на основании распоряжения соответствующего территориального налогового органа, которое должно содержать следующие сведения: номер и дата распоряжения о проведении проверки; наименование органа, проводящего проверку; наименование проверяемого юридического лица - организатора азартных игр; правовые основания проведения проверки; цели, задачи и предмет проводимой проверки; фамилия, имя, отчество и должность лица (лиц), уполномоченного на проведение проверки; дата начала и окончания проверки.

Распоряжение (приказ) о проведении мероприятия по контролю либо его заверенная печатью копия предъявляется должностным лицом, осуществляющим мероприятие по контролю, руководителю или иному должностному лицу юридического лица либо индивидуальному предпринимателю одновременно со служебным удостоверением.

Как видно из материалов дела, внеплановая проверка проведена на основании распоряжения налоговой инспекции № 9-И от 22.02.2008. Доказательств, подтверждающих то обстоятельство, что проверяющими налоговой инспекции не предъявлялось Обществу указанное распоряжение перед проведением 22.02.2008 проверки, в материалах дела не имеется. Напротив, протоколом осмотра помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 22.02.2008 и актом от 22.02.2008 подтверждается, что распоряжение о проведении внеплановой проверки организатора азартных игр № 9-И от 22.02.2008 было предъявлено представителю Общества по доверенности Мастеркову А.А.

Согласно пункту 1 статьи 9 Закона № 134-ФЗ по результатам мероприятия по контролю должностным лицом (лицами) органа государственного контроля (надзора), осуществляющим проверку, составляется акт установленной формы в двух экземплярах. В акте указываются: дата, время и место составления акта; наименование органа государственного контроля (надзора); дата и номер распоряжения, на основании которого проведено мероприятие по контролю; фамилия, имя, отчество и должность лица (лиц), проводившего мероприятие по контролю; наименование проверяемого юридического лица или фамилия, имя, отчество индивидуального предпринимателя, фамилия, имя, отчество, должность представителя юридического лица или представителя индивидуального предпринимателя, присутствовавших при проведении мероприятия по контролю; дата, время и место проведения мероприятия по контролю; сведения о результатах мероприятия по контролю, в том числе о выявленных нарушениях, об их характере, о лицах, на которых возлагается ответственность за совершение этих нарушений; сведения об ознакомлении или об отказе в ознакомлении с актом представителя юридического лица или индивидуального предпринимателя, а также лиц, присутствовавших при проведении мероприятия по контролю, их подписи или отказ от подписи; подпись должностного лица (лиц), осуществившего мероприятие по контролю.

Суд апелляционной инстанции подтверждает указание суда первой инстанции на то, что акт проверки по установленной форме составлен не был, вместе с тем в протоколе осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 22.02.2008 содержатся все предусмотренные статьей 9 Закона № 134-ФЗ сведения. Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что отсутствие такого акта не влияет на законность принятого по делу судебного акта, в связи с чем довод в указанной части также судебной коллегией не принимается.

Довод о заинтересованности понятых заявителя апелляционной жалобы не обоснован нормами права и не подтвержден документально. Участие сотрудников отряда милиции специального назначения не имеет правового значения по вопросу законности действий должностных лиц налогового органа по проведению проверки.

Протоколы осмотра помещения и изъятия вещей в силу статьи 26.2 КоАП РФ являются доказательствами по делу об административном правонарушении, и они подлежат самостоятельной оценке при рассмотрении дела об административном правонарушении, в том числе с позиции соблюдения требования закона при их получении.

Таким образом, суд первой инстанции