Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2009 по делу n А51-149/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

690007, г. Владивосток, ул. 1-я Морская, 2, 4

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Арбитражный суд апелляционной инстанции

г. Владивосток

06 апреля 2009 года                                                          Дело №А51-149/2009 39                                                                                                          05АП-693/2009

Резолютивная часть постановления оглашена  01.04.2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено  06.04.2009г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: З.Д. Бац

судей:  О.Ю. Еремеевой,  Г.А. Симоновой

при ведении протокола судьей  Г.А. Симоновой

при участии:

от налогового органа – Бохан Л.В., доверенность от 20.10.2008 № 255

от общества – не явился,  извещен надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Дилон» на решение от 29.01.2009 судьи Н.Н. Анисимовой по делу №А51-149/2009 39 Арбитражного суда Приморского края по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Дилон» к Инспекции ФНС России            по г. Находке об оспаривании постановления,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Дилон» (далее по тексту –общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от  16.12.2008 № 1000000995 по делу об административном правонарушении, вынесенного Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Находке (далее по тексту – налоговый орган, инспекция, налоговая служба).

Решением суда  от 29.01.2009 в удовлетворении требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что в действиях общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренный частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ, поскольку материалами дела подтверждается факт нарушения правил продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Обжалуя решение суда, общество просит его отменить как вынесенное с нарушением норм материального права. В обоснование апелляционной жалобы общество указало, что при вынесении решения суд не учел характер правонарушения, имущественное и финансовое положение общества. Заявитель считает, что  вменяемое обществу правонарушения является  устранимым и не повлекло  никакой угрозы или причинения вреда здоровью потребителей, в связи с чем  выявленное инспекцией правонарушение можно  квалифицировать как малозначительное. При этом, заявитель указал, что  факт отсутствия Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных постановлением Правительства РФ № 55 от 19.01.1998, на момент проверки  в помещении магазина не подтвержден материалами дела, данные правила находились на стенде, но  не в полном объеме, поскольку несколько листов из указанных Правил были  изъяты персоналом для обновления в связи с нечитаемостью от ветхого состояния, при этом допущенное нарушение устранено.

В отношении отсутствия в магазине охраной сигнализации общество указало, что пункт 137 Правил продажи отдельных видов товаров распространяется на организации, осуществляющие розничную продажу алкогольной продукции в городах, а вменяемое правонарушение имело место в поселке. Кроме того, при получении лицензии магазином была  предоставлена справка о невозможности установки охранной сигнализации,  выданной отделом вневедомственной  охраны УВД г. Находка, и у лицензирующего органа вопросов не возникло.

ООО «Дилон», извещенное надлежаще о месте и времени судебного заседания, своего представителя в суд не направило.

В соответствии с пунктом 3 статьи 156 АПК РФ суд рассматривает дело в отсутствие общества по имеющимся в деле документам.

Налоговый орган в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда законным, обоснованным  и вынесенным с учетом обстоятельств дела, представил письменный отзыв.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что  Общество с ограниченной ответственностью «Дилон» зарегистрировано в качестве юридического лица Муниципальным образованием г. Находки 14.10.1997, прошло перерегистрацию  в Инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по г. Находке  12.11.2002, о чем выдано свидетельство серии 25 № 01176694.

09 декабря 2008  на основании  поручения № 1647 сотрудниками инспекции проведена проверка по вопросам соблюдения законодательства в сфере оборота и реализации алкогольной продукции в магазине «У моря Продукты», принадлежащем ООО «Дилон» и расположенном по адресу: Приморский край,                г. Находка, п. Приисковый, ул. Прибрежная, 1а, в ходе которой установлен факт  отсутствия Правил продажи отдельных видов товаров в уголке покупателя и охранной сигнализации в магазине, что является нарушением пунктов 9, 137 Правил продажи отдельных видов товаров, перечня товаров длительного пользования, на которые не распространяется требование покупателя о безвозмездном предоставлении ему на период ремонта или замены аналогичного товара, и перечня непродовольственных товаров надлежащего качества, не подлежащих возврату или обмену на аналогичный  товар других размера, формы, габарита, фасона, расцветки и комплектации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 № 55 (далее по тексту – Правила продажи отдельных видов товаров). В ходе проверки применялась фотосъемка.

Факт нарушения зафиксирован в акте проверки № 320 от 09.12.2008, копия которого была получена продавцом магазина  Жировой И.П. для дальнейшей  передачи руководителю ООО «Дилон».  По тексту акта имеется отметка о приглашении представителя общества 10 декабря 2008 года  с 10 часов 00 минут до 12 часов 00 минут в налоговый орган.

10 декабря 2008 налоговой службой  в присутствии законного представителя ООО «Дилон» был составлен протокол об административном правонарушении             № 320а (далее по тексту – административный протокол), согласно тексту которого установлен факт совершения обществом  административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ. По тексту протокола имеется отметка о приглашении представителя общества 16 декабря 2008 года  в 14 часов 00 минут на административную комиссию.

16.12.2008 налоговый орган, рассмотрев  материалы дела об административном  правонарушении в отношении ООО «Дилон», вынес постановление № 1000000995 о привлечении его к административной ответственности по части 3 статьи 14.16 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 30000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в суд с заявлением о признании его недействительным.

Признавая правомерным  привлечение общества с административной ответственности по части 3 статьи 14.16 КоАП РФ, суд  исходил из того, что факт отсутствия Правил продажи отдельных видов товаров и охранной сигнализации подтвержден актом проверки от 09.12.2008 № 320, фотоснимками, административным протоколом, объяснительной продавца Жировой И.П. от 09.12.2008 и объяснениями  Деменок Н.Ю. от 10.12.2008.

В соответствии с пунктом 1 статьи 26 Федерального закона от 22.11.1995                № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» запрещается нарушение установленных законом правил розничной продажи алкогольной продукции.

В соответствии с частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ нарушение иных правил розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции (не указанных в частях первой и второй названной статьи Кодекса) влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от тридцати до сорока минимальных размеров оплаты труда с конфискацией  алкогольной и спиртосодержащей  продукции или без таковой; на юридических лиц – от трехсот до четырехсот минимальных  размеров оплаты труда с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции или без таковой.

Порядок осуществления розничной торговли алкогольной продукции регламентирован Правилами продажи отдельных видов товаров.

Согласно пункту  9 Правил продажи отдельных видов товаров продавец в наглядной и доступной форме доводят настоящие Правила до сведения покупателей.

Пунктом 137 Правил продажи отдельных видов товаров установлено, что организации, осуществляющие в городах розничную продажу алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 15 процентов объема готовой продукции, должны иметь для таких целей стационарные торговые и складские помещения общей площадью не менее 50 кв. метров, охранную сигнализацию, сейфы для хранения документов и денег.

В то же время, согласно пункту 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Исследовав материалы дела, коллегия приходит к выводу, что налоговым органом при решении  вопроса о привлечении юридического лица к административной ответственности нарушены процессуальные требования, предъявляемые КоАП РФ к сбору доказательств, подтверждающих административное правонарушение.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются  протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Согласно пункту 1 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса.

Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых (пункт 2 статьи 27.8 КоАП РФ).

В случае необходимости применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств. В протоколе об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу  (пункты 3, 5 статьи 27.8 КоАП РФ).

Основными документами, в которых изначально зафиксировано событие установленного инспекцией и вмененного обществу правонарушения, являются акт проверки от  09.12.2008 № 320 и административный протокол.

Между тем с учетом вышеизложенного, указанные акт проверки от 09.12.2008 № 320 и административный протокол не может быть принят и расценен судом в качестве надлежащего доказательства, подтверждающего отсутствие сигнализации и Правил продажи отдельных видов товаров. В материалах дела отсутствует акт осмотра помещений магазина ООО «Дилон», который является необходимым доказательством, подтверждающим факт отсутствия Правил продажи отдельных видов товаров  в магазине  общества. В акте проверки от 09.12.2008 № 320 и в административном протоколе отсутствует информация о проведении осмотра помещения магазина Общества сотрудниками Инспекции  и применения фотосъемки в присутствии двух понятых. Не представлено доказательств обратного и соблюдения налоговым органом при проведении проверки требований статей 25.7, 27.8 КоАП РФ и при рассмотрении дела в суде.

Кроме того, в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель налогового органа не смог пояснить, каким образом было установлено отсутствие охранной сигнализации в магазине ООО «Дилон».

В силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется, исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Установленные выше нарушения, допущенные налоговым органом при производстве по делу об административном правонарушении, являются существенными, и не позволяют всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, что в силу части 2 статьи 211 АПК РФ является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

В связи с чем, коллегия считает ошибочным вывод суда о том, что процедура рассмотрения дела о