Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2009 по делу n А59-4200/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А59-4200/2008-С17

05 марта 2009 г.

№ 05АП-3173/2008

Резолютивная часть постановления оглашена 03 марта 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 марта 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой,

судей: З.Д. Бац, Г.А. Симоновой

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Агапитовой О.А.

при участии:

лица, участвующие в деле, не явились, извещены надлежащим образом;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Юн Бон Хак

на решение от 02.12.2008

судьи В.С. Орифовой

по делу № А59-4200/2008-С17 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению Корсаковского городского прокурора

к индивидуальному предпринимателю Юн Бон Хак

о привлечении к административной ответственности

           УСТАНОВИЛ:

          Корсаковский городской прокурор (далее по тексту – «Прокурор») обратился в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к индивидуальному предпринимателю Юн Бон Хак (далее по тексту – «Индивидуальный предприниматель» или «Предприниматель») о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Решением от 02.12.2008 заявленные требования удовлетворены.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда, индивидуальный предприниматель Юн Бон Хак просит его отменить как незаконное, в обоснование заявленных требований указал следующее: Официально в продаже на витрине магазина аптечки первой медицинской помощи никогда не находились, с ценником к продаже не выставлялись. Аптечка с товарным чеком никем не приобреталась.

Кроме того, Индивидуальный предприниматель ссылается на то, что согласно Общероссийскому классификатору продукции ОК 005-93, утвержденному постановлением Госстандарта РФ от 30.12.1993 № 30, аптечка первой медицинской помощи (автомобильная) является изделием медицинского назначения. Деятельность по распространению изделий медицинского назначения не включена в перечень видов деятельности, подлежащих лицензированию на основании Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности». Таким образом, по мнению Предпринимателя, отсутствие лицензии не является ограничением для распространения аптечек первой помощи (автомобильных) в местах, отведенных для торговли, в частности, в магазинах автозапчастей.

Корсаковский городской прокурор, индивидуальный предприниматель Юн Бон Хак, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не явились.

Корсаковский городской прокурор письменный отзыв на апелляционную жалобу Индивидуального предпринимателя в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ) не представил.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ коллегия рассмотрела апелляционную жалобу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, коллегия апелляционной инстанции установила следующее.

Корсаковой городской прокуратурой 17.10.2008 проведена проверка по вопросу соблюдения предпринимателем Юн Бон Хак лицензионных требований при реализации автомобильных медицинских аптечек, включающих в себя лекарственные средства и медицинские препараты.

Проверкой установлено, что одним из видов деятельности, осуществляемой Индивидуальным предпринимателем, является розничная торговля автомобильными деталями, узлами и принадлежностями. На момент проверки магазина «Апекс-2», расположенного по адресу: г. Корсаков, ул. Окружная, 2 и принадлежащего Индивидуальному предпринимателю, установлен факт продажи медицинских автомобильных аптечек без соответствующего разрешения на данный вид деятельности – лицензии на осуществление фармацевтической деятельности.

Факт правонарушения зафиксирован старшим помощником прокурора Зубковой Л.В. в акте от 17.10.2008.

По результатам рассмотрения материалов проверки исполняющим обязанности Корсаковского городского прокурора Кислициной С.А. 20.10.2008 вынесено постановление о возбуждении в отношении Индивидуального предпринимателя дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Поскольку в соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.1 КоАП РФ, совершенных юридическими лицами, а также индивидуальными предпринимателями, рассматривают судьи арбитражных судов, Корсаковский городской прокурор обратился с заявлением в арбитражный суд.

На основании части 3 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с подпунктом 47 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» и статьей 34 Федерального закона от 22.06.1998 № 86-ФЗ «О лекарственных средствах» фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.

Согласно Положению о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденному Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2006 № 416, к фармацевтической деятельности относится деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в сфере обращения предназначенных для медицинского применения лекарственных средств, включающей оптовую, розничную торговлю лекарственными средствами и изготовление лекарственных средств.

Исходя из приказа Министерства здравоохранения и медицинской промышленности Российской Федерации от 20.08.1996 № 325, утвердившего состав аптечки первой помощи (автомобильной), в нее входят, кроме изделий медицинского назначения, лекарственные средства (анальгин, аспирин, нитроглицерин, валидол и т.д.).

Таким образом, реализация аптечек первой помощи (автомобильных), в состав которых входят лекарственные средства, является фармацевтической деятельностью, которая в силу подпункта 47 пункта 1 статьи 17 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» подлежит лицензированию.

Поэтому не соответствует действующему законодательству довод заявителя апелляционной жалобы о том, что реализация аптечек без лицензии не образует состав административного правонарушения по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В связи с этим коллегией не принимается и ссылка заявителя апелляционной жалобы на Общероссийский классификатор продукции ОК 005-93, утвержденный постановлением Госстандарта РФ от 30.12.1993 № 30,  как не влияющая на квалификацию реализации автомобильных аптечек без лицензии как совершение административного правонарушения по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Между тем с учетом вышеизложенного, в целях привлечения к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ подлежит установлению факт реализации Индивидуальным предпринимателем автомобильных медицинских аптечек, укомплектованных лекарственными средствами.

Факт реализации Индивидуальным предпринимателем автомобильных медицинских аптечек, укомплектованных лекарственными средствами, без специального разрешения (лицензии) на право осуществления деятельности по распространению лекарственных средств подлежит установлению судом на основе исследования и оценки в соответствии со статьей 71 АПК РФ имеющихся в материалах дела доказательств.

Обязательным основанием для привлечения к административной ответственности является установление факта совершения административного правонарушения. Факт совершения Предпринимателем спорного административного правонарушения должен быть установлен и зафиксирован в установленном законом процессуальном порядке.

Удовлетворяя заявление Прокурора, суд первой инстанции исходил из доказанности факта совершения Индивидуальным предпринимателем административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В силу части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно пункту 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются  протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В силу части 5 статьи 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, а именно акт о проверке осуществления продажи автомобильных аптечек от 17.10.2008, составленный старшим помощником прокурора Зубковой Л.В. (л.д. 15), постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 20.10.2008 (л.д. 14) и объяснения индивидуального предпринимателя Юн Бон Хак от 20.10.2008 (л.д. 12), коллегия приходит к выводу, что факт реализации Индивидуальным предпринимателем автомобильных аптечек, укомплектованных лекарственными средствами, Прокурором не доказан.

Указанный акт проверки от 17.10.2008, являющийся основным и единственным документом, в котором изначально зафиксировано событие установленного прокуратурой и вмененного Индивидуальному предпринимателю правонарушения, не содержит информацию, позволяющую идентифицировать аптечки, которые были исследованы помощником прокурора в ходе проверки, как аптечки первой помощи (автомобильные), укомплектованные лекарственными средствами (анальгин, аспирин, нитроглицерин, валидол и т.д.).

Согласно статье 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности вещей производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 названного Кодекса. Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю вещей осуществляется в присутствии представителя юридического лица или индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых. В случае необходимости применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств.

Между тем, в акте проверки от 17.10.2008 сведения об осмотре вещественного доказательства - автомобильных аптечек по правилам статьи 27.8 КоАП РФ отсутствуют.

Статьей 26.11 КоАП РФ предусмотрено, что судья, осуществляющий производство по делу об административном правонарушении, оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дела в их совокупности. Никакие доказательства не могут иметь заранее установленную силу.

В силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Установленные выше нарушения, допущенные прокуратурой при производстве по делу об административном правонарушении при составлении акта проверки от 17.10.2008 как основного доказательства факта совершения вмененного Индивидуальному предпринимателю правонарушения, свидетельствуют о не подтверждении материалами административного