Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2009 по делу n А51-10828/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

РФ исключен фактор «фактический период времени осуществления деятельности».

При этом как уже было сказано выше в силу указания абзаца 2 пункта 6 статьи 346.29 Налогового кодекса РФ корректирующий коэффициент К2 определяется как произведение установленных нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга значений, учитывающих влияние на результат предпринимательской деятельности факторов, предусмотренных статьей 346.27 Налогового кодекса РФ.

Абзацем 3 пункта 6 статьи 346.29 Налогового кодекса РФ (в редакции от 18.06.2005 № 64-ФЗ), применимой к спорному периоду (1 квартал 2008 года), предусмотрено, что в целях учета фактического периода времени осуществления предпринимательской деятельности значение корректирующего коэффициента К2, учитывающего влияние указанных факторов на результат предпринимательской деятельности, определяется как отношение количества календарных дней ведения предпринимательской деятельности в течение календарного месяца налогового периода к количеству календарных дней в данном календарном месяце налогового периода.

С учетом вышеизложенного, не смотря на то, что в редакции статьи 346.27 Налогового кодекса РФ от 17.05.2007 из определения корректирующего коэффициента базовой доходности К2 исключен фактический период времени осуществления деятельности, являются действующими и подлежат применению положения абзаца 2 пункта 6 статьи 346.29 Налогового кодекса РФ, с учетом абзаца 3 пункта 6 данной статьи, что позволяет представительным органам власти включить в содержание коэффициента К2 иные особенности ведения предпринимательской деятельности, такие как сезонность и режим работы.

Соответственно с учетом абзаца 3 пункта 6 статьи 346.29 Налогового кодекса РФ налогоплательщик нее лишен права использовать корректировку значения К2, исходя из количества дней ведения предпринимательской деятельности в течение календарного месяца.

Решением Думы Уссурийского городского округа от 07.11.07 № 669-НПА (в редакции от 27.11.2007 № 704-НПА) по каждому виду деятельности установлено единое значение К2 для всех субъектов, осуществляющих данный вид деятельности вне зависимости от количества рабочих дней в календарном месяце.

Довод Налогового органа о том, что корректирующий коэффициент К2 установлен решением Думы Уссурийского городского округа от 07.11.07 № 669-НПА с учетом фактора режима работы, коллегий не принимается как не соответствующий действительности,  поскольку доказательств того, что при определении показателя К2 Думой Уссурийского городского округа учтены особенности режима работы налогоплательщика суду не представлено.

Ссылка Инспекции на письмо Финансового управления администрации Уссурийского городского округа от 28.11.2008, в котором в ответ на запрос Налогового органа разъясняется, что возможный доход рассчитывался с учетом совокупности условий, непосредственно влияющих на получение дохода при ведении предпринимательской деятельности. Условия - режим работы (пятидневная рабочая неделя, шестидневная рабочая неделя, работа без выходных), сменность, праздничный дни, фактическое использование рабочего времени (круглосуточный режим работы, восьмичасовой и т.д.), уровень средней заработной платы, уплачиваемый наемным работникам, участие инвалидов в предпринимательской деятельности принимались во внимание при расчете по всем видам деятельности по ЕНВД, коллегией не принимается, поскольку указанное письмо Финансового управления администрации Уссурийского городского округа не является документом правоприменительного характера по толкованию норм права.

Пунктом  2 решения Думы Уссурийского городского округа от 07.11.07 № 669-НПА непосредственно установлено значения корректирующего коэффициента базовой доходности К2, учитывающего совокупность особенностей ведения предпринимательской деятельности, в том числе ассортимент товаров (работ, услуг), сезонность, величину доходов и иные особенности, согласно Приложению к настоящему решению.

При этом анализ указанного Приложения к решению Думы Уссурийского городского округа от 07.11.07 № 669-НПА, не позволяет однозначно установить, какие конкретно факторы приняты во внимание при расчете К2 представительным органам власти. Такая особенность как режим работы в пункте 2 и в Приложении к нему не указана.

Таким образом, коллегия приходит к выводу, что такая особенность ведения предпринимательской деятельности как «режим работы» при определении корректирующего коэффициента базовой доходности К2 Думой Уссурийского городского округа в решении от 07.11.07 № 669-НПА (в редакции от 27.11.2007 № 704-НПА) не учтена.

При этом то обстоятельство, что в пункте 2 решения Думы Уссурийского городского округа от 07.11.07 № 669-НПА (в редакции от 27.11.2007 № 704-НПА) имеется ссылка об учете фактора сезонности как особенности ведения предпринимательской деятельности, не подменяет собой не предусмотренный представительным органам власти при определении корректирующего коэффициента К2 учет фактора «режима работы».

Как обоснованно указал суд первой инстанции, сезонность и режим работы имеют различную природу и влияние на организацию и результаты предпринимательской деятельности, в связи с чем подлежат учету каждый отдельно.

С учетом изложенного, коллегия приходит к выводу, что Заявителем правомерно при исчислении ЕНВД за 1 квартал 2008 года при определении базовой доходности значение коэффициента К2, установленное пунктом 3 решения Думы Уссурийского городского округа №  669-НПА от 07.11.2007 (в редакции от 27.11.2007 № 704-НПА) как 1, скорректировано с учетом отношения количества календарных дней ведения деятельности в течение календарного месяца (1 квартал 2008 года) к количеству календарных дней в этом месяце и составило по деятельности от оказания услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств и деятельности  по оказанию услуг общественного питания значения 0,534 и 0,314 соответственно.

В связи  с этим начисление Налоговым органом Предприятию ЕНВД в сумме 292569 руб., пени в сумме 15893 руб. и 58514 руб. штрафа по пункту статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога  является неправомерным.

На основании вышеизложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы нет.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 10.11.2008 по делу № А51-10828/2008 25-262 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без  удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

О.Ю. Еремеева

Судьи:

Г.А. Симонова

З.Д. Бац