Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.02.2009 по делу n А51-9839/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

690007 г.Владивосток, ул. 1-ая Морская, д. 2, 4

тел/факс 215-098, тел.215-069,215-063

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Резолютивная часть постановления оглашена «04» февраля 2009 г.

Полный текст изготовлен «17» февраля 2009  г.

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-9839/2008 10-94

«17» февраля 2009г.

№ 05АП-2756/2008

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Солохиной Т.А.

судей: Симоновой Г.А., Бац З.Д.

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Агапитовой О.А.

при участии:

от ООО «Залп»: Макаренко В.В. по доверенности от 07.10.2008  года со всеми специальными полномочиями сроком на три года, паспорт  05 02 836852, выдан 14.05.2002 года Ленинским РУВД г. Владивостока;

от Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю: Душенковская И.Н. по доверенности № 05-20/08 от 12.01.2009 года со специальными полномочиями сроком на 1 год, удостоверение УР № 265034, действительно до 31.12.2009 года;

от ИФНС РФ по Первомайскому району г. Владивостока: Соколова Е.В. по доверенности от 11.01.2009 года со всеми специальными полномочиями сроком до 31.12.2009 года, удостоверение УР № 264081, действительно до 31.12.2009 года.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Залп»

на решение (определение) от 14.11.2008

судьи О.М. Слепченко

по делу  № А51-9839/2008 10-94 Арбитражного суда Приморского края

по иску (заявлению) Общества с ограниченной ответственностью «Залп»

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Первомайскому району г. Владивостока и Управлению Федеральной налоговой службы по Приморскому краю

о признании незаконным и отмене постановления от 11.06.2008 № 299 и решения от 05.09.2008 № 23-17/60/19491;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Залп» (далее по тесту – Заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными и отмене: постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по Первомайскому району г. Владивостока (далее по тексту – Инспекция, Налоговый орган) по делу об административном правонарушении от 11.06.2008 № 299, которым Общество привлечено к административной ответственности на основании ст. 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30.000 руб. и решения Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю (далее по тексту – Управление, УФНС) от 05.09.2008 № 23-17/60/19491 «По жалобе на постановление по делу об административном правонарушении ООО «Залп» ИНН 2537017066/253701001», которым постановление Инспекции было оставлено без изменений.

Решением от 14.11.2008 Арбитражный суд Приморского края в удовлетворении заявленных Обществом требований отказал.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Общество обратилось в суд с апелляционной жалобой о его отмене. Заявитель считает, что обжалуемый судебный акт принят с нарушением норм материального права, а выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Общество, ссылаясь на  части 1, 4 статьи 28.3 КоАП РФ, приказ Федеральной налоговой службы от 02.08.2005 № САЭ-3-06/354@, части 1,2 статьи 9, статью 10 Федерального закона от 27.07.2004 № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации», указ Президента Российской Федерации от 31.12.2005 № 1574 «О реестре должностей федеральной государственной гражданской службы», указывает, что акт проверки и протокол об административном правонарушении составлены неправомочным лицом – специалистом 1 разряда Ю.В. Юматовой, которая относится к категории «обеспечивающих специалистов», и поэтому, по мнению Заявителя, не вправе осуществлять государственные функции – контрольные мероприятия (проверки) по соблюдению юридическими лицами действующего законодательства.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы полагает, что Общество не было надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении. В обоснование довода Общество указывает, что единственный законный представитель Общества – генеральный директор Стрельцов О.В. с 06.05.2008 по 27.06.2008 находился на лечении, и Налоговому органу было это известно. Уведомление о рассмотрении дела 11.06.2008 подписано неустановленным лицом, не имеющим отношения к ООО «Залп», что подтверждается штатным расписанием и справкой Общества.

По мнению подателя апелляционной жалобы,  неправомерно не принят во внимание судом первой инстанции довод Общества о несоответствии адреса Общества, указанного в акте проверки от 21.04.2008 № 004772 и протоколе об административном правонарушении от 06.05.2008 № 249 – Харьковская,1, в то время как Общество зарегистрировано по адресу: г. Владивосток, ул. Интернациональная, 71, где и располагается автомойка ООО «Залп».

Также ООО «Залп» считает, что в материалах дела отсутствуют надлежащим образом составленные документы, подтверждающие, что проверка проводилась в помещении ООО «Залп», в котором наличные денежные расчеты осуществлялись без применения контрольно-кассовой техники.

Общество полагает, что неправомерно привлечено к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2008 жалоба ООО «Залп» принята к производству, дело назначено к судебному разбирательству.

Представитель ООО «Залп» в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме. Дополнительно пояснил, что при проведении проверки Налоговым органом неправомерно была проведена контрольная закупка. Просил решение арбитражного суда Приморского края  от 14 ноября 2008 года отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представители ИФНС России по Первомайскому району г. Владивостока  и УФНС в судебном заседании на доводы апелляционной жалобы возразили.  Пояснили, что контрольная закупка не производилась, т.к. проводился контроль за соблюдением норм использования контрольно-кассовой техники и проведение такого мероприятия, как контрольная закупка не требовалось. Просили решение Арбитражного суда Приморского края от 14 ноября 2008 оставить без изменений, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

Общество с ограниченной ответственностью «Залп» 09.02.1994 зарегистрировано в качестве юридического лица Администрацией Первомайского района г. Владивостока,  о чем 05.02.2003 в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись и выдано свидетельство серии 25 № 01450370.

На основании поручения № 225 Инспекцией 21.04.2008 была проведена проверка соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, полноты учета выручки и порядка работы с денежной наличностью на автомойке, принадлежащей Обществу и расположенной по адресу: г. Владивосток, ул. Харьковская, 1, остановка Кольцо Терешковой.

В ходе проверки Налоговым органом было выявлено, что в нарушение ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее - Федеральный закон от 22.05.2003 № 54-ФЗ) при оказании услуги мойки автомашины стоимостью 60 руб. ККТ была не применена. В проверяемом объекте установлена ККТ марки SAMSUNG ЕR-4615RF, 1998 г/в, с истекшим сроком амортизации и вышедшей из государственного реестра.

По факту выявленного правонарушения сотрудниками Налогового органа был составлен акт проверки № 004772 от 21.04.2008.

06.05.2008 Налоговым органом составлен протокол об административном правонарушении № 249.

По тексту указанного протокола Налоговый орган предложил явиться 14.05.2008 руководителю Общества для рассмотрения дела об административном правонарушении. Копия протокола была направлена Обществу вместе с сопроводительным письмом № 11-14.4/04967 от 06.05.2008 и получено Обществом 10.05.2008.

14.05.2008 начальником инспекции Нестеренко Н.М. было вынесено определение о возвращении материалов дела об административном правонарушении, поскольку в протоколе не была отражена информация о том, что в проверяемом объекте установлена ККТ марки SAMSUNG ЕR-4615RF, 1998 г/в, с истекшим сроком амортизации и вышедшей из государственного реестра и следовало также добавить в протокол о нарушении обществом статьи 3 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ.

Письмами от 26.05.2008, направленными в адрес Общества по всем известным адресам, Заявитель был приглашен для рассмотрения дела на административную комиссию 11.06.2008, вместе с указанным письмом был направлен протокол от 06.05.2008 с внесенными изменениями.

По результатам рассмотрения материалов административного дела 11.06.2008 Инспекция вынесла постановление № 299 о привлечении Общества к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 30.000 руб.

На постановление от 11.06.2008 № 299 Общество подало жалобу в УФНС, которое своим решением от 05.09.2008 №23-17/60/19491 оставило постановление Инспекции без изменения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Общества в суд с заявлением об их оспаривании.

Суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований Обществу отказал, поскольку пришел к выводу о том, что в действиях Общества содержится состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и письменного отзыва, коллегия апелляционного суда считает решение Арбитражного суда Приморского края от 24.11.2008 по делу № А51-9839/2008 10-94 подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно пункту 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Из пунктов 1 и 2 статьи 2.1 КоАП РФ следует, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое указанным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Объективной стороной административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, является продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовой машины.

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона № 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 02.09.2008 № 3125/08 по делу № А03-4802/07-2 Арбитражного суда Алтайского края определил правовую позицию, в соответствии с которой проверочная закупка должностным лицом налогового органа при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

В материалах дела отсутствует информация, кем была осуществлена контрольная закупка. В акте проверки и протоколе об административном правонарушении содержатся сведения только о марке автомашины, ее государственном регистрационном номере и стоимости оказанной услуги.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются, в том числе, протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ.

В силу требований части 3 статьи 26.2 КоАП РФ, части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

В силу ч. 4 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений