Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2009 по делу n А59-3352/2008. Изменить решение

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [e-mail] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А59-3352/2008-С17

18 февраля 2009 г.

№ 05АП-2453/2008

Резолютивная часть постановления оглашена 10 февраля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 февраля 2009 г .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Г.А. Симоновой,

судей: Т.А. Солохиной, Н.В. Алферовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Ворожбит Я.А.

при участии:

лица, участвующие в деле, не явились, извещены надлежащим образом;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Берег»

на решение от 09.10.2008

судьи В.С. Орифовой

по делу № А59-3352/2008-С17 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Берег»

к Поронайской государственной зональной инспекции Сахалинского пограничного управления береговой охраны ФСБ РФ

об оспаривании постановления № 266/08 о назначении административного наказания от 27.08.2008

           УСТАНОВИЛ:

          Общество с ограниченной ответственностью «Берег» (далее по тексту – «Заявитель» или «Общество») обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области

с заявлением к Поронайской государственной зональной инспекции Сахалинского пограничного управления береговой охраны ФСБ РФ (далее по тексту – «Инспекция» или «Административный орган») об оспаривании постановления № 266/08 от 27.08.2008  о назначении административного наказания по части 2 статьи 8.17 Кодекса Российской Федерации (далее по тексту – КоАП РФ) в виде взыскания штрафа в размере 252000 руб.

         Решением суда от 09.20.2008 суд признал постановление № 266/08 о от 27.08.2008 незаконным и изменил в части размера административного штрафа, установив его в сумме 237951 руб.

         Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда, Общество просит его отменить как вынесенное при неправильном применении норм материального права и нарушении норм процессуального права, и удовлетворить заявленные требования. Заявитель указывает на то, что рыночная стоимость сырца кеты, определенная в отчете ИП Шильникова В.Г. в размере 75,54 руб. и использованная судом для расчета штрафа, включает в себя сумму налога на добавленную стоимость (далее – НДС), что необоснованно увеличивает сумму административного штрафа. По мнению Заявителя, включение НДС в расчет суммы штрафа противоречит понятию налога, содержащегося в статье 8 Налогового кодекса РФ, и объекта налогообложения по НДС согласно статьи 146 Налогового кодекса РФ.

         Кроме того, Заявитель считает, что размер штрафа неправомерно исчислен в отношении 1575 кг всей выловленной кеты, в то время как было выловлена еще и горбуша (3795 кг), то есть всего выловлено 5370 кг и 2 % необходимо было исчислять с общей суммы улова кеты и горбуши. А также Общество указывает на составление протокола об административном правонарушении с нарушением установленного законом порядка и считает, что нарушение срока составления протокола является существенным нарушением, позволяющим усомниться в достоверности правильного восприятия и документального закрепления обстоятельств выявленного правонарушения.

         В заседание арбитражного суда апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства не явились.  ООО «Берег» заявило о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителей Общества.

         Поронайская государственная зональная инспекция Сахалинского пограничного управления береговой охраны ФСБ РФ письменный отзыв на апелляционную жалобу Общества в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представила.

Исследовав материалы дела, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

В ходе проведенной 24.07.2008 проверки Общества на рыбопромысловом участке № 65-07-07, т.п. 07-16, ответственный за вылов бригадир Ромашин В.А., Инспекцией установлен факт вылова 5370 кг лососевых пород, в том числе 3795 кг горбуши и 1575 кг кеты. При этом разрешение на вылов кеты у Общества отсутствовало. Вылов кеты превысил допустимый вылов – не более 2 % по весу за промысловое усилие от всего улова разрешенных видов, чем был нарушен пункт 25 Правил рыболовства для Дальневосточного рыбохозяйственного бассейна, утвержденных Приказом Государственного комитета Российской Федерации по рыболовству от 01.04.2008 № 277. Также в нарушение пункта 26 названных Правил рыболовства для Дальневосточного рыбохозяйственного бассейна весь свехдопустимый прилов не был выпущен в естественную среду.

По факту выявленного нарушения Инспекцией составлен протокол № 100569 об административном правонарушении от 12.08.2008.

Постановлением Инспекции от 27.08.2008 № 266/08 о назначении административного наказания Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 8.17 КоАП РФ, и подвергнуто административному наказанию в виде взыскания административного штрафа в сумме 252000 руб.

Не согласившись с вынесенным административным органом постановлением, Общество обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с частью 2 статьи 8.17 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 06.12.2007 № 333-ФЗ, применимой к спорным правоотношениям) нарушение правил рыболовства и иных правил добычи (вылова) водных биологических ресурсов внутренних морских вод, территориального моря, континентального шельфа и (или) исключительной экономической зоны Российской Федерации влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной второй до одного размера стоимости водных биологических (живых) ресурсов, явившихся предметом административного правонарушения, с конфискацией судна и иных орудий совершения административного правонарушения или без таковой; на должностных лиц - от одного до полуторакратного размера стоимости водных биологических (живых) ресурсов, явившихся предметом административного правонарушения, с конфискацией судна и иных орудий совершения административного правонарушения или без таковой; на юридических лиц - от двукратного до трехкратного размера стоимости водных биологических (живых) ресурсов, явившихся предметом административного правонарушения, с конфискацией судна и иных орудий совершения административного правонарушения или без таковой.

В силу статьи 11 Федерального закона от 20.12.2004 № 166-ФЗ «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов» право пользования водными биоресурсами возникает на основании разрешения на добычу (вылов) водных биоресурсов, договора пользования рыбопромысловым участком и по иным основаниям, предусмотренным данным Законом. Рыболовство осуществляется в соответствии с правилами, регламентирующими добычу (вылов) водных ресурсов.

В соответствии с пунктом 25 Правил рыболовства для Дальневосточного рыбохозяйственного бассейна, утвержденных Приказом Государственного комитета Российской Федерации по рыболовству от 01.04.2008 № 277, (далее по тексту – Правила рыболовства для Дальневосточного рыбохозяйственного бассейна) прилов всех водных биоресурсов, не поименованных в разрешении и на которые установлен общий допустимый улов, одновременно с добычей (выловом) видов водных биоресурсов, указанных в разрешении на добычу (вылов), допускается не более 2 процентов по весу за промысловое усилие от всего улова разрешенных видов (за исключением морских млекопитающих, крабов и креветок).

При осуществлении добычи (вылова) водных биоресурсов, в случае превышения величины допустимого прилова по весу за промысловое усилие, указанного в пункте 25 настоящих правил, весь сверхдопустимый прилов подлежит выпуску в естественную среду обитания независимо от состояния, с наименьшими повреждениями, с внесением соответствующих записей в промысловый журнал. (пункт 26 Правил рыболовства для Дальневосточного рыбохозяйственного бассейна).

Материалами дела установлено, что Общество имеет выданное 02.07.2008 Сахалино-Курильским территориальным управлением Госкомрыболовства разрешение на добычу (вылов) водных биоресурсов серия СК № 019836 на промысел горбуша в объеме 100 тонн. Ответственным за вылов указан бригадир Ромашин В.А.

На момент проверки 24.07.2008 Инспекцией установлен и подтверждается материалами административного дела факт вылова 5370 кг лососевых пород, в том числе 3795 кг горбуши и 1575 кг кеты. Вылов 1575 кг кеты осуществлен Обществом в отсутствие разрешения на вылов. Разрешение на добычу (вылов) водных биоресурсов серия СК № 020250 на объект промысла кета в объеме квоты 10 тонн в Восточно-Сахалинской п/зоне выдано Обществу только 02.08.2008.

Прилов вылов кеты составил более 2 процентов по весу за промысловое усилие от всего улова разрешенных видов. При этом весь свехдопустимый прилов не был выпущен в естественную среду.

Указанные нарушения пунктов 26, 26 Правил рыболовства для Дальневосточного рыбохозяйственного бассейна образуют состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена частью 2 статьи 8.17 КоАП РФ.

Факт совершения правонарушения подтверждается протоколом от 12.08.2008 № 100569 об административном правонарушении, решением Поронайского городского суда от 25.08.2008, вынесенным в отношении бригадира прибрежного лова Общества Ромашина В.А. и признании последнего виновным в совершении административного правонарушения по части 2 статьи 8.17 КоАП РФ, и заявителем не опровергнуто.

Спор возник относительно размера начисления штрафа.

В данном случае подлежат применению нормы пункта 1 статьи 27.11 КоАП РФ, устанавливающей, что в случае, если нормой об ответственности за административное правонарушение предусмотрено назначение административного наказания в виде административного штрафа, исчисляемого в величине, кратной стоимости изъятых вещей - изъятые вещи подлежат оценке.

Согласно пункту 2 статьи 27.11 КоАП РФ стоимость изъятых вещей определяется на основании государственных регулируемых цен в случае, если таковые установлены. В остальных случаях стоимость изъятых вещей определяется на основании их рыночной стоимости.

Административным органом по постановлению от 27.08.2008 № 266/08 расчет суммы административного штрафа произведен Инспекцией, исходя из двукратной стоимости незаконно добытой кеты в количестве 1575 кг из расчета стоимости 80 руб. за килограмм, что составило 252000 руб.

         При определении рыночной стоимости кеты Инспекция использовала данные о стоимости 1 килограмма кеты, предоставленные индивидуальным предпринимателем Шильниковым В.Г.

Суд первой инстанции, изменяя постановление Инспекции от 27.08.2008 № 266/08 о назначении административного наказания в части размера штрафа  правомерно указал на то, что штраф необоснованно был исчислен Административным органом на основании справки индивидуального предпринимателя Шильникова В.Г. из расчета 80 руб. за килограмм сырца кеты, поскольку согласно представленному в материалах дела отчету об определении рыночной стоимости № 25/08/2008-00021 от 25.08.2008, выполненному индивидуальным предпринимателем Шильниковым В.Г. как оценщиком согласно свидетельству о членстве в саморегулируемой организации оценщиков № 0000900, подтверждается, что рыночная стоимость одного килограмма кеты-сырца составляет 75,74 руб. с учетом НДС, а не 80 руб., как посчитал Административный орган.  При этом суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание данные ООО «Поронайский зверосовхоз» и рыбколхоза «Дружба» о стоимости приобретенного (проданного) ими сырца кеты в размере, не превышающем 18 руб., как информацию, полученную от хозяйствующих субъектов, и не отображающую вероятную рыночную цену кеты на потребительском рынке Сахалинской области, с учетом понятия рыночной цены, содержащегося в статье 3 Федерального закона от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации». 

Между тем, коллегия соглашается с доводом Заявителя о неправомерном включении в стоимость рыночной цены кеты, принятой Инспекцией и судом первой инстанции при расчете административного штрафа, суммы НДС.

Согласно части 2 статьи 8.17 КоАП РФ штраф на юридических лиц налагается в размере от двукратного до трехкратного размера стоимости водных биологических ресурсов.

В силу пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В рассматриваемом случае рыночная стоимость кеты, явившейся предметом административного правонарушения, определялась с целью исчисления суммы штрафной санкции, а не для целей совершения операций, связанных с реализацией товаров (работ, услуг).

В связи с  этим при определении рыночной цены кеты для целей исчисления штрафа по части 2 статьи 8.17 КоАП РФ судом неправильно в стоимость товара включена сумма НДС.

С учетом изложенного, рыночная стоимость кеты, принимаемая для целей исчисления административного штрафа по части 2 статьи 8.17 КоАП РФ, должна составить 62,11 руб. (75,74 – 18%).

Кроме того, штраф в сумме 252000 руб. рассчитан судом первой инстанции в размере от двукратного размера стоимости кеты в количестве 1575 кг незаконно выловленных Обществом без разрешения не вылов.

Между тем, в силу пункта 25 Правил рыболовства для Дальневосточного рыбохозяйственного бассейна не допускается добыча более 2 процентов водных биоресурсов, не поименованных в разрешении исчисляемся по весу за промысловое усилие от всего улова разрешенных видов.

На момент проведения проверки Инспекцией установлен вылов Обществом 3795 кг горбуши и 1575 кг кеты, всего 5370 кг лососевых пород.          В  связи с этим штраф по части 2 статьи 8.17 КоАП РФ подлежал исчислению из расчета количества водных биоресурсов 1467, 60 кг (1575 - (5370 х 2%)).

С учетом вышеизложенного, подлежащий взысканию с Общества штраф по части 2 статьи 8.17 КоАП РФ должен составить 182305,27 руб. ((1467,60 х 62,11) х 2).

В связи с вышеизложенным, решение суда первой