Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.11.2008 по делу n А59-2230/08-С15. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

  ПЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

           690007, г. Владивосток, ул. 1-я Морская, 2, 4

               Именем Российской Федерации

                         ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  Арбитражный суд апелляционной инстанции

г. Владивосток                                                Дело № А59-2230/08-С15

21 ноября 2008 года                                              05АП-1578/2008 

Резолютивная часть постановления оглашена 11.11.2008, в полном объеме постановление изготовлено 21.11.2008.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Т.А. Солохиной,

судей: Алферовой Н.В., Бац З.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гуцалюк С.В.

при участии в заседании: 

стороны не явились;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

индивидуального предпринимателя Лим Тхе Бок

на решение от 06.08.2008, принятое судьёй Белоусовым А.И.,

по делу № А59-2230/08-С15 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению индивидуального предпринимателя Лим Тхе Бок

к Межрайонной ИФНС России № 2  по Сахалинской области

о признании недействительным решения от 07 декабря 2007 года № 1494;

установил:

Индивидуальный предприниматель Лим Тхе Бок   (далее по тексту – Заявитель, Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 2 по Сахалинской области  (далее по тексту – Налоговый орган, Инспекция) от 07 декабря 2007 года № 1494.

Решением суда от  06 августа 2008 года, требования Предпринимателя были удовлетворены в части, а именно решение налогового органа от 07 декабря 2007 года № 1494, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации,  признано недействительным в части привлечении индивидуального предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 1.847 руб.  40 коп., доначисления 9.237 рублей единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности и 445 руб. 13  коп.  пеней по налогу.

Основанием для удовлетворения требований Предпринимателя в части послужило ошибочное применение Налоговым  органом  при расчете ЕНВД физического показателя «площадь торгового зала»  в размере 41, 61 кв.м., тогда как согласно договору аренды нежилых помещений от 01 февраля 2007 года  данный показатель фактически составляет 20, 8 кв.м.

В удовлетворении остальной части заявленных требований Предпринимателю было отказано по тому основанию, что арендованное Предпринимателем торговое место площадью 20, 8 кв. м. в торговом центре  «Дом Быта» в соответствии с договором аренды от 01.02.07 г. для ведения розничной торговли непродовольственными товарами согласно экспликации и поэтажному плану технического паспорта на указанное нежилое здание (инвентарный № 990), полученного инспекцией в ходе камеральной проверки от Холмского отделения Сахалинского филиала ФГУП «Ростехинвентаризация» является торговым залом и частью здания, специально предназначенного для торговли. На основании чего судом первой инстанции сделан вывод  о том, что арендуемое помещение рассматривается как объект стационарной торговой сети, а для расчета единого налога должен быть применен физический показатель - площадь торгового зала.

Не согласившись с принятым  судебным актом,  Предприниматель подал  апелляционную жалобу,  в которой просит решение от 06.08.2008 года по делу № А59-2230/08-С15 отменить и принять по делу новый судебный акт, которым признать решение Межрайонной ИФНС России № 2 по Сахалинской области от 07 декабря 2007 года № 1494 недействительным.

Заявитель, оспаривая факт совершения налогового правонарушения, в обоснование апелляционной жалобы,  ссылаясь на положения ст. 346.26, 346.27 и 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации указал, что при составлении налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности правомерно использовал физический показатель - торговое место и базовую доходность в месяц 9000 рублей, в то время как налоговым органом необоснованно применен физический показатель - площадь торгового зала. Заявитель считает, что исходя из положения ст. 346.27 Налогового  кодекса Российской Федерации, торговое место площадью 20,8 кв.м. в здании муниципального рынка (бывшее здание «Дом быта») относится к понятию стационарная торговая сеть, не имеющая торгового зала и не может определяться как магазин, павильон.

Кроме того, по мнению Предпринимателя, Налоговым органом не доказано и в материалах дела отсутствуют доказательства осуществления Предпринимателем розничной торговли через объект стационарной торговой сети, имеющий торговый зал (павильон), следовательно, у Инспекции отсутствовали основания для вынесения решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 07.12.2007 №1494.

Также, ссылаясь на ГОСТ Р 51303-99 Заявитель  указывает, что здание муниципального рынка (бывшее здание «Дома быта») не соответствует понятию - торговый центр, а, следовательно вывод суда первой инстанции о том, что арендуемое предпринимателем торговое место является торговым залом и является частью здания, специально предназначенного для ведения торговли несостоятелен.

Кроме того, Предприниматель считает, что в нарушение статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации  был привлечен повторно к налоговой ответственности, поскольку Налоговый орган  по основанию неправомерного применения Предпринимателем физического показателя - торговое место и базовой доходности в месяц 1800 руб.  принял  еще два решения от 07.12.2007 № 1495 и от 08.05.2007 № 86 за совершение одного и того же налогового правонарушения, которые находятся в арбитражном суде на рассмотрении.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2008 апелляционная жалоба индивидуального предпринимателя Лим Тхе Бок принята к производству, судебное разбирательство по делу № А59-2230/08-С15 назначено на 11.11.2008.

Извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились. Явку своих представителей не обеспечили.

Налоговый орган 31.10.2008 через канцелярию суда представил письменный отзыв на апелляционную жалобу.

Принимая во внимание неявку сторон, суд на основании статьи 156 АПК РФ рассматривает дело в их отсутствие по имеющимся в деле документам.

Из материалов дела коллегия установила следующее.

01.02.2007 между МУП «Протей» (Арендодатель) и Предпринимателем (Арендатор) был заключен договор  аренды нежилых помещений, согласно п.п. 1.1., 1.2. которого Арендодатель сдает Арендатору торговое место площадью 20,8 кв.м. в здании рынка по адресу: г. Холмск, ул. Советская, д. 93 (бывшее здание дома быта) под торговлю промышленными товарами.

В отношении индивидуального предпринимателя Лим Тхе Бок   на основе представленной им налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 2 квартал 2007 года (регистрационный номер 1831454)   в период с 11.07.2007 по 10.10.2007 Межрайонной ИФНС России № 2 по Сахалинской области  была проведена камеральная налоговая проверка.

Результаты проверки отражены в акте камеральной налоговой проверки № 1777 от 10.10.2007.

После рассмотрения материалов налоговой проверки 12.07.2007 заместителем начальника Межрайонной ИФНС России № 2 по Сахалинской области вынесено решение № 1494 о привлечении индивидуального предпринимателя Лим Тхе Бок к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 Налогового кодекса российской Федерации в виде штрафа в размере 3.250 руб.  20 коп., а также предложено уплатить доначисленный налог в размере 16.251 рублей и пени в размере 731, 30 рублей.

Не согласившись с принятым налоговым органом решением, Предприниматель обратился в суд с заявлением об оспаривании ненормативного акта налогового органа.

Арбитражный суд Сахалинской области, рассмотрев заявление Лим Тхе Бок, пришел к выводу о том, что решение Инспекции соответствует обстоятельствам выявленного правонарушения, действия Предпринимателя квалифицированы верно, однако, при вынесении оспариваемого решения налоговым органом ошибочно был использован не тот размер физического показателя «площадь торгового  зала» (41,61 кв.м. вместо 20,8 кв.м.), что, по мнению суда первой инстанции, привело к необоснованному привлечению Предпринимателя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 1.847 руб.  40 коп., доначислению 9.237 рублей единого налога и 445 руб. 13 коп.  пеней по налогу. При таких обстоятельствах судом первой инстанции требования Предпринимателя были удовлетворены частично.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, коллегия суда апелляционной инстанции считает, что решение Арбитражного суда Сахалинской области от 06.08.2008 по делу № А59-2230/08-С15 отмене или изменению не подлежит.

Согласно статье 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации плательщиками единого налога  являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

Индивидуальный предприниматель Лим Тхе Бок является плательщиком единого налога на вмененный доход.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Порядок исчисления и уплаты единого налога определен главой 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации  и   Решением   собрания   депутатов   муниципального   образования «Холмский район» от 17.11.05 г. № 4/3-34 «Об утверждении положения «О местных налогах, специальном налоговом режиме и других платежах на территории Холмского городского округа».

В силу пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации данная система налогообложения применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту не более 150 кв.м., палатки, лотки и другие объекты организации торговли, а также  в отношении розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

В соответствии с Порядком заполнения  налоговой декларации по единому налогу  на вмененный доход для отдельных видов деятельности, утвержденным  приказом Министерства финансов Российской Федерации № 8Н от 17 января 2006 года под кодом «07»  значится розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой  сети, имеющей торговые залы.

Как установлено коллегией в налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности  за 2 квартал 2007 года  предприниматель указал  код вида предпринимательской деятельности «07».   Однако при расчете единого  налога на вмененный доход  применил физический показатель «торговое место»  и базовую доходность на единицу физического показателя – 9.000 руб.

В апелляционной жалобе Предприниматель настаивает на том, что правомерно применял физический показатель «торговое место», по тому основанию, что им арендуется именно торговое место в здании муниципального рынка, который, по мнению Предпринимателя, не соответствует установленным  главой 26.3 НК РФ  понятиям «магазин» и «павильон»,  а здание муниципального рынка не соответствует понятию торговый центр.

Заявленные  Предпринимателем доводы коллегия отклоняет на основании следующего.

Пунктом 1 ст. 246.29 НК РФ установлено, что объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика, под которым понимается потенциально возможный доход налогоплательщика единого налога, рассчитываемый с учетом совокупности условий, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины единого налога по установленной ставке,

Согласно пункту 2 ст. 346.29 НК РФ налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

При исчислении ЕНВД  по такому виду деятельности  как розничная торговля  применяются следующие физические показатели: площадь торгового зала в квадратных метрах и торговое место.

Из содержания п. 3  ст. 346.29 НК РФ следует, что вид физического показателя, подлежащего применению, - «площадь торгового зала» либо «торговое место» - зависит от того, относятся ли используемые предпринимателем объекты торговой сети к стационарным, имеющим торговые залы, в отношении которых применяется показатель «площадь торгового зала», либо нестационарным (стационарным, не имеющим торговых залов), к которым применяется показатель «торговое место».

Согласно статье 346.27 НК РФ  под стационарной торговой сетью понимается торговая сеть, расположенная в специально оборудованных и предназначенных для ведения торговли зданиях (их частях) и строениях. Стационарную торговую сеть образуют строительные системы, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям.

К данной категории торговых объектов относятся объекты организации торговли как имеющие торговые залы (магазины, павильоны), так и не имеющие торговых залов (киоски, крытые рынки, ярмарки и т.п.).

Под магазином понимается специально оборудованное стационарное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также