Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.11.2008 по делу n А51-6663/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

  ПЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

             690007, г. Владивосток, ул. 1-я Морская, 2, 4

               Именем Российской Федерации

                          ПОСТАНОВЛЕНИЕ

    Арбитражный суд апелляционной инстанции

г. Владивосток                                      Дело № А51-6663/2008 40-152

«14» ноября 2008 года                                 05АП-2068/2008

Резолютивная часть постановления оглашена «11» ноября 2008 года.  Полный текст  постановления изготовлен  «14»  ноября  2008 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Солохиной  Т.А.

судей Еремеевой О.Ю., Бац З.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ворожбит Я.А.

при участии в заседании:

от ИП Емельянова В.Н. – не явились, о времени и месте судебного заседания Предприниматель извещен надлежащим образом, ходатайство;

от  Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Приморскому краю – специалист 1 разряда юридического отдела Гурийчук А.С. по доверенности со специальными полномочиями от 16.04.2008 года № 02-11/05622, выданной сроком на один год;

рассмотрев   в  судебном  заседании  апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Приморскому краю

на решение  Арбитражного суда Приморского края от 09 сентября  2008 года по делу № А51-6663/2008 40-152,  вынесенное  судьёй Пятковой А.В.

по заявлению индивидуального предпринимателя ИП Емельянова В.Н.

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Приморскому краю о признании недействительными решений № 2 от 25.03.2008, № 224 от 26.05.2008 года, постановления № 224 от 26.05.2008.

установил:

Индивидуальный предприниматель Емельянов Владимир Николаевич (далее по тексту – Заявитель, Предприниматель, налогоплательщик, ИП Емельянов В.Н.) обратился в  Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Межрайонной ИФНС России № 7 по Приморскому краю (далее по тексту – Налоговый орган, Инспекция, МИФНС),  уточнив в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  заявленные требования,  о признании недействительными решения № 2 от 25.03.2008, вынесенного по результатам выездной налоговой проверки, в части доначисления ЕНВД в сумме 73.731 руб., пеней - 16.379 руб. 10 коп. и штрафа по ч. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 7.373  руб. 10 коп., а также решения и постановления «О взыскании налогов, сборов, штрафов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя» от 26.05.2008 № 224 в части взыскания указанных сумм.

Решением суда от  09 сентября 2008 требования Заявителя были удовлетворены в полном объеме.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что Налоговый орган не доказал, что индивидуальным предпринимателем на площади в размере 35,6 кв.м., указанной в экспликации к поэтажному плану производится обслуживание покупателей, осуществляются денежные расчеты, располагается оборудование, предназначенное для выкладки, демонстрации товаров, рабочих мест обслуживающего персонала.

Не согласившись с принятым  решением Инспекция подала  апелляционную жалобу,  в которой просит отменить решение Арбитражного суда Приморского края от 09.09.2008 г. по делу №А51-6663/2008 40-152 в части признания недействительным решения МИФНС № 7 по Приморскому краю № 2 от 25.03.2008 , вынесенного по результатам выездной налоговой проверки, в части доначисления ЕНВД в сумме 73.731 руб., пеней – в сумме 16.379 руб. 10 коп. и штрафа по ч. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации - в сумме 7.373 руб. 10 коп., а также решения и постановления «О взыскании налогов, сборов, штрафов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя» от 26.05.2008 № 224 в части взыскания указанных сумм и отказать индивидуальному предпринимателю Емельянову В.Н. в удовлетворении заявленных требований об отмене решения от 25.03.2008 г. №2 «О привлечение к ответственности за совершение налогового правонарушения».

В обоснование апелляционной жалобы  Инспекция указала, что судом неправильно применены нормы материального права, а вынесенное судом решение не основано на имеющихся в деле доказательствах.

Судом необоснованно приняты во внимание доводы заявителя о том, что налоговым органом неправомерно определен физический показатель, исходя из всей площади торгового зала 35,6 кв. метров, на основании правоустанавливающих документов, поскольку, по мнению налогоплательщика, в проверяемом периоде 2005-2007 г. непосредственно под торговлю им использовалась лишь часть торгового зала, а остальная часть, отделенная витринами, использовалась для хранения товара.

По мнению Инспекции, в целях применения главы 26.3 НК РФ, площадь торгового зала, отделенная витринами или иным торговым оборудованием, но имеющая один общий выход с торговым залом и не являющаяся самостоятельным помещением, должна учитываться при исчислении единого налога на вмененный доход. По данным экспликации к поэтажному плану здания магазина, спорная площадь является площадью именно торгового зала, а не подсобным или иным помещением для хранения товара.

Кроме того, в 2005-2007 изменения в инвентаризационные и правоустанавливающие документы не вносились и предпринимателем в ходе выездной налоговой проверки также не представлены доказательства использования в период с 01.01.2005 по 31.12.2007 меньшей торговой площади, чем отражено в указанных документах.

В части того, что налоговым органом не было использовано право на проведение осмотра помещения, Инспекция указала, что данное право не было использовано, так как осмотр, проведенный в ходе выездной налоговой проверки в 2008 году не мог достоверно свидетельствовать о фактически используемой площади торгового зала в проверяемом периоде 2005-2007 годах.

По мнению налогового органа, не могут рассматриваться в качестве доказательств, представленные ИП Емельяновым В.Н. Приказ №2 от 10.01.2003, №3 от 14.01.2003, №1 от 12.01.2006 и Акт по проведению замеров площади торгового зала от 22.12.2007. Данные документы не свидетельствуют о фактическом использовании торговой площади, поскольку не были представлены в ходе выездной проверки, что позволяет усомниться в их подлинности. Кроме того, в соответствии с условиями договоров аренды от 03.01.2003 № 60/18, от 31.01.2006  № ЦУША/4/А/1617060000/05/ (п. 2.2.3. и п. 3.2.12 соответственно) конструктивные изменения могут производится только с письменного согласия Арендодателя. Письменное согласие Арендодателя на конструктивные изменения торгового помещения, которое могло бы объективно свидетельствовать о фактически используемой торговой площади, отсутствует.

От ИП Емельянова В.Н. в материалы дела поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, из которого следует, что Заявитель с доводами апелляционной жалобы не согласен, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Предприниматель не согласен с выводами Налогового органа о том, что площадь торгового зала составляет 35.6 кв. м., поскольку в проверяемом периоде и по сегодняшний день площадь торгового зала используется Предпринимателем в меньших размерах, чем указано в поэтажных планах на арендуемое помещение.

От Предпринимателя в материалы дела поступило ходатайство о рассмотрении дела  № А51-6663/2008 40-152 по апелляционной жалобе МИФНС № 7 по Приморскому краю в его отсутствие. Ходатайство коллегией рассмотрено и удовлетворено.

Принимая во внимание неявку стороны, суд на основании статьи 156 АПК РФ рассмотрел дело в ее отсутствие по имеющимся в деле документам.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

Емельянов Владимир Николаевич зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 12.08.1998 Администрацией г.Лесозаводска, о чем МИФНС России № 7 по Приморскому краю внесена запись в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей за основным государственным регистрационным номером  304250716700052.

На основании решения № 2 от 22.01.2008 Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка Предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты единого налога на вмененный доход за период с 01.01.2005 по 31.12.2007.

В ходе проверки налоговый орган установил, что в проверяемом периоде Предприниматель осуществлял розничную торговлю продовольственными и непродовольственными товарами в магазине, расположенном по адресу: г. Лесозаводск, ул. Ленинская, 8, арендованном у ОАО «Российские железные дороги».

Установив на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов, что площадь торгового зала вышеуказанного магазина составляет 35.6 кв. м., а Предприниматель в декларациях по ЕНВД исчислял налог, исходя из площади торгового зала равной: в 2005 – 14 кв. м., в 2006 – 15 кв. м., в 2007 – 15 кв.м., налоговый орган пришел к выводу о нарушении налогоплательщиком положений ст. 346.29 НК РФ и занижении значения физического показателя в 2005 – на 22 кв. м., в 2006, 2007 – на 21 кв. м.

По окончании проверки  налоговым органом был составлен акт № 2 от 27.02.2008, на основании  которого 25.03.2008 года вынесено решение № 2. Данным решением налогоплательщику доначислен ЕНДВ  за проверяемый период в общей сумме 73.731 руб., пени в сумме 16.379 руб. 01 коп., кроме того, с учетом установленных смягчающих вину обстоятельств ИП Емельянов В.Н. привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ виде штрафа в размере 7.373 руб. 10 коп. за неуплату ЕНВД, а также в размере 131 руб. 80 коп. - за неуплату ЕНВД в результате невыполнения требований п. 4 ст. 81 НК РФ.

Требованием № 456 по состоянию на 14.04.2008 Предпринимателю было предложено в срок до 24.04.2008 уплатить в добровольном порядке доначисленные по результатам выездной проверки суммы налога, пени и штрафа.

Поскольку ИП Емельянов В.Н. требование № 456 не выполнил, а информацией об открытых расчетных счетах Предпринимателя налоговый орган не располагал, Инспекцией в соответствии со ст. 47 НК РФ было принято решение № 224 от 26.05.2008 «О взыскании налогов, сборов, штрафов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя», на основании которого в службу судебных приставов направлено постановление  № 224 от 26.05.2008  «О взыскании налогов, сборов, штрафов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя» для взыскания доначисленных сумм в принудительном порядке.

Полагая, что  решение № 2 от 25.03.2008 года и решение и постановление № 224 от 26.05.2008 года противоречат нормам НК РФ, Предприниматель обратился в Арбитражный суд Приморского края с заявление о признании данных ненормативных правовых актов недействительными в части доначисления ЕНВД в сумме 73.731 руб., пеней – в сумме 16.379 руб. 10 коп., штрафа – в сумме 7.373 руб. 10 коп. Решением суда заявленные требования были удовлетворены.

Не согласившись с вынесенным решением, МИФНС № 7 по Приморскому краю обжаловала его в апелляционном порядке.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, коллегия находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с пунктом 6 части 2 статьи 346.26 НК РФ и подпунктом 4 статьи 1 Закона ПК от 28.11.2002 № 23-КЗ система налогообложения в виде ЕНВД применяется при осуществлении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе, не имеющие стационарной торговой площади.

Согласно статье 346.29 НК РФ, статье 4 Закона Приморского края от 28.11.2002 года № 23-КЗ объектом налогообложения для применения ЕНВД признается вмененный доход налогоплательщика, налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности и корректирующих коэффициентов К1, К2, К3.

В соответствии с частью 3 статьи 346.29 НК РФ для вида предпринимательской деятельности «розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы» физическим показателем является площадь торгового зала (в квадратных метрах).

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ в редакции Федерального закона от 29.12.2004 № 208-ФЗ, действовавшей до 01.01.2006, под площадью торгового зала (зала обслуживания посетителей) понимается площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей.

Согласно статье 346.27 НК РФ в редакции Федерального закона от 21.07.2005 года № 101-ФЗ, вступившим в действие с 01.01.2006 года, площадью торгового зала является часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Инвентаризационными и правоустанавливающими документами являются любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на