Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 05.11.2008 по делу n А51-5543/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Федерации. Следовательно, у налогового органа отсутствовали основания для доначисления налога в результате перевода всех добытых из обособленных участков недр полезных ископаемых к единой единице измерения.

Более того, апелляционным судом на основании материалов дела установлено, что налогоплательщик имел возможность достоверно определить расходы применительно к каждому объекту обложения налогом на добычу полезных ископаемых. Как следует из материалов дела, приказами № 65 от 31.12.2004, № 72 от 31.12.2004, № 111 от 30.12.2005, № 120 от 31.12.2005 в ОАО «Приморскуголь» утверждены Положение об учетной политике для целей бухгалтерского учета и Положение об учетной политике для целей налогообложения, а так же Порядок начисления и перечисления налога на добычу полезных ископаемых, которыми предусмотрено, что прямые расходы учитываются обособленно по каждому виду добытого полезного ископаемого.

Ссылка налогового органа на Инструкцию от 29.12.2003 № БГ-3-27/727 обоснованно отклонена судом первой инстанции, поскольку в ней так же не установлен способ перевода различных видов полезных ископаемых к единой единице измерения, и, кроме того, данная Инструкция не относится к актам законодательства о налогах и сборах.

Принимая во внимание изложенное, суд первой инстанции правомерно признал решение МИФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю от 05.05.2008 № 09/70-2 в части начисления налога на добычу полезных ископаемых в сумме 10.934.124руб., пени в сумме 3.247.560,45руб. и штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 2.186.824,8руб. не соответствующим Налоговому Кодексу РФ.

Кроме этого оспариваемым решением от 05.05.2008 № 09/70-2 ОАО «Приморскуголь» привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафных санкций в размере 11.029,8руб. за неуплату налога на прибыль и начислены пени в размере 54,94руб.

В ходе судебного разбирательства налоговая инспекция признала требования заявителя в части неправомерного начисления пени по налогу на прибыль в размере 35,64руб.

В апелляционной жалобе налоговый орган просит отменить решение суда первой инстанции в части начисления пени в размере 19.30руб. (54,94 - 35,64), в том числе 5,23руб. в федеральный бюджет, 14,07руб. – в бюджет субъекта РФ.

Как следует из материалов дела, проверкой установлена неполная уплата налога за 2005-2006 г.г. в сумме 55.149,00руб., в том числе 14.937,00руб. зачисляемого в федеральный бюджет, 40.212,00руб. – зачисляемого в бюджет субъекта РФ.

Недоимка в сумме 55.149,00руб. оплачена налогоплательщиком 27.05.2008 платежными поручениями №№ 552, 553.

При этом у налогоплательщика на дату окончания каждого налогового периода по итогам которого должен уплачиваться налог (28.03.2006 по сроку уплаты налога за 2005 год, на 28.03.2007 по сроку уплаты налога за 2006 год), а так же на дату вынесения решения налогового органа по итогам проверки (05.05.2008) имелась переплата по налогу, перекрывающая сумму недоимки, следовательно, отсутствовала и задолженность перед соответствующим бюджетом, а значит и состав правонарушения, предусмотренный ст. 122 НК РФ.

При указанных обстоятельствах, и с четом разъяснений, данных в абз. 2 п. 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 № 5, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о неправомерном привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 11.029,8руб.

За весь период, с даты возникновения задолженности и до вынесения оспариваемого решения налогового органа, переплата по налогу отсутствовала у налогоплательщика с 28.05.2007 по 29.05.2007 в связи с начислением по сроку 28.05.2007 и просроченной уплатой 29.05.2007 ежемесячного авансового платежа за май 2007 года.

При таких обстоятельствах, по мнению апелляционной коллегии, обоснованным является вывод суда первой инстанции о неправомерности начисления пени по налогу на прибыль за период с 28.05.2007 по 29.05.2007, поскольку начисление пени за несвоевременную уплату ежемесячных авансовых платежей не предусмотрено законом.

Принимая во внимание вышеизложенное, коллегия не усматривает оснований для отмены решения суда.

Руководствуясь ст. ст. 266 – 271 АПК РФ, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 06.08.2008 по делу № А51-5543/2008 25-173 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:                                              О.Ю. Еремеева  Судьи:                                                                   З.Д. Бац

                                                                                Т.А. Солохина